По характеру воспроизведения информации об исследуемом факте доказательства подразделяются на первоначальные и производные.
Первоначальными называются доказательства, полученные из первоисточника . Свидетель сообщил фактические данные о событии преступления, виновном, других обстоятельствах, которые он лично наблюдал, воспринимал с помощью своих органов чувств; следователь при осмотре места происшествия нашел орудие совершения преступления, и оно приобщено к делу и хранится при нем; в уголовном деле имеется подлинный документ, удостоверяющий определенные факты и т.д. Во всех подобных случаях мы имеем дело с первоначальными доказательствами. Содержащаяся в них информация об обстоятельствах дела зафиксирована непосредственно в самом доказательстве без каких-либо промежуточных звеньев.
Первоначальные непосредственно на себе отражают обстоятельства, имеющие отношение к делу. Первоначальные и производные доказательства различаются в зависимости от того, получают ли информацию следователь, суд из первоисточника этой информации или из «вторых рук».
Прямое и косвенное доказательство вполне может быть как первоначальным, так и производным. Так как «обстоятельство, имеющее отношение к делу» не одно и тоже, что и «обстоятельство, подлежащее доказыванию». Иначе получится, что первоначальным может быть только прямое доказательство. Между исследуемым событием и первоначальным доказательством объективно нет и не могло быть другого доказательства.
Производные доказательства - это такие, которые также отразили на себе устанавливаемые обстоятельства, но не непосредственно, а опосредованно, то есть через какое-то другое доказательство или иной носитель информации, не вовлеченный в уголовный процесс, но который имел возможность (хотя бы теоретически) такого вовлечения . Производными называются доказательства, содержащие сведения, полученные из других, промежуточных источников. Производные доказательства - это сведения «из вторых рук» (показания свидетеля о преступлении, которого он лично не наблюдал, но о котором ему рассказывало другое лицо, слепок, снятый с предмета - вещественного доказательства, копия документа и пр.).
Производное доказательство может содержать искажения, вызванные неточностями в передаче полученной информации. Оно нередко менее надежно в том отношении, что, например, лицо, сообщающее сведения с чужих слов, чувствует себя менее ответственным за точность информации. Наконец, производное доказательство, как правило, менее содержательно и менее поддается критической, углубленной проверке.
При получении сведений из «вторых рук» обязательно должен быть установлен первоисточник сведений (например, очевидец) и допрошен. При этом учитывается, что очевидец события, явления рассказывает о нем точнее и полнее, чем тот, кто знает об этом по рассказам других лиц. Показания очевидца легче поддаются проверке, а поэтому более достоверны.
Производные доказательства не следует смешивать с показаниями свидетеля или потерпевшего, который не может указать источник полученных им сведений. Если невозможно установить первоисточник сведений о каком-либо факте, о котором сообщает допрашиваемый, то эти сведения теряют значение доказательства и должны быть отвергнуты. «Не могут служить доказательством фактические данные, сообщаемые свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности» (ч.2 ст. 75 УПК РФ) . Такое же правило действует в отношении показаний потерпевшего. Сведения, полученные по слухам, не могут быть проверены, а значит, не могут быть использованы в качестве доказательства.
Типичный пример первоначального доказательства - показания свидетеля - очевидца совершения преступления. Производным доказательством будут показания лица, которому данный свидетель рассказывал о том, что он видел на месте происшествия. Показания свидетеля, который сам не присутствовал при совершении преступления, будут производным доказательством по отношению к событию преступления и в том случае, когда лицо, от которого он узнал информацию, само показаний не давало, к примеру, в связи с его смертью.
Стремление использовать по возможности доказательства первоначальные не означает, что производные не могут привести к достоверным выводам, что это доказательства «второго сорта». Категорический запрет использовать производные доказательства может лишить суд в ряде случаев важных доказательств, полученных из «вторых рук», если из первоисточника их получить невозможно (например, в случае смерти очевидца происшествия). В ряде случаев они приобретают ключевое значение, в частности, если утрачено первоначальное доказательство. С помощью производных доказательств обнаруживаются и проверяются первоначальные доказательства.
Деление доказательств на первоначальные и производные в своей основе имеет отношение доказательств к источнику сведений или, как говорят некоторые авторы, наличие или отсутствие промежуточного носителя доказательственной информации. Первоначальными являются доказательства, полученные от (из) первоисточника сведений об обстоятельствах дела. Производные доказательства - это доказательства, полученные от промежуточного носителя информации.
Первоначальными доказательствами являются:
- - показания подозреваемого, обвиняемого, свидетеля, потерпевшего о совершенных действиях или лично воспринятых обстоятельствах дела. Первоначальные показания свидетеля принято называть показаниями очевидца, что подчеркивает наличие непосредственной связи субъекта и сохраняемой его памятью информации;
- - заключение эксперта, заключение специалиста, а также показания эксперта и специалиста, содержащие результаты лично произведенных экспертом исследований, а также ответ специалиста на поставленные перед ним вопросы, требующие специальных знаний;
- - вещественные доказательства, образовавшиеся непосредственно в результате совершения преступления;
- - протоколы следственных действий и протокол судебного заседания;
- - подлинники иных документов, отражающие сведения, непосредственно воспринятые их авторами.
Общим для всех этих видов доказательств является отсутствие опосредующего звена между источником сведений и устанавливаемыми этими сведениями фактами.
К производным доказательствам относятся следующие:
- - показания лиц, содержащие сведения, полученные от других лиц или из какого-либо прочитанного ими материала;
- - копии документов;
- - слепки и оттиски, отображающие материальные следы преступления - отпечатков ног, обуви, протекторов шин, орудий взлома, изготовленные в ходе следственных действий;
- - электронные носители информации, полученной или скопированной с других электронных носителей информации в ходе производства следственного действия.
В определенной мере производными являются документы, составленные на основе других документов. Такими являются, например, справки о зарплате, болезни, составе семьи. Они составлены на основе ведомости о начислении заработной платы, истории болезни или карточки стационарного (амбулаторного) больного и т.п.
Во всех перечисленных случаях между устанавливаемым фактом и источником информации имеются промежуточные звенья. Степень производности такого доказательства может быть различна, например, свидетель получает информацию не от очевидца события, а из вторых или третьих рук. Однако такая производность, конечно же, не может быть бесконечной.
Характерной особенностью образования производного доказательства, как отмечается в теории, является ретрансляция информации, означающая, что производное доказательство формируется позже первоначального и на основе первоначального. При этом содержание производного доказательства зависит не только от содержания первоначального, но и от общих закономерностей передачи и восприятия информации, действующих на каждом этапе ретрансляции. Каждый раз при передаче информации происходит ее преобразование как по форме, так и по содержанию. В этом процессе неизбежны утрата определенной части информации и (или) искажение другой ее части. Так, в судебном заседании по делу С. свидетель - врач скорой помощи - говорит: "В комнате никого живых не было". Секретарь судебного заседания старательно записывает: "В комнате никого не было. На диване лежал труп". Очевидно, что полученная от данного свидетеля информация подверглась искажающему воздействию со стороны ранее полученной секретарем информации. И такому искажению информация подвергается на каждом этапе перехода от одного источника к другому. Именно поэтому степень производности доказательства не может быть слишком большой - велика опасность такого искажения сведений, при котором они перестают соответствовать действительности.
Иногда к производным доказательствам относят так называемые подобные предметы или предметы-аналоги, используемые взамен отсутствующего оригинала. Например, нож или пистолет того же типа для установления групповой принадлежности оставленных оригиналом следов1. Имеющие значение для установления обстоятельств дела и поиска оригинала, предметы-аналоги не являются производными доказательствами в силу отсутствия свойства производности, т.е. зависимости его характеристик от характеристик оригинала. Подобные предметы не несут в себе информации о преступлении2. Они несут информацию о собственных свойствах и признаках, имеющих определенное сходство с признаками предмета, который мог бы стать вещественным доказательством в случае его обнаружения. Такие предметы можно рассматривать как материализованное описание или модели объекта, использованного в ходе совершения преступления.
Значение деления доказательств на первоначальные и производные заключается в различной степени убедительности следуемых из них выводов:
- - производное доказательство всегда должно вызывать сомнения в своей достоверности в силу уже известных нам особенностей ретрансляции информации;
- - отнесение доказательства к производному требует обязательного поиска первоисточника, обнаружение которого ведет одновременно к проверке как производного, так и первоначального доказательства;
- - производное доказательство может использоваться для проверки, корректировки и оценки первоначального. Сомнения в первоначальном доказательстве могут быть устранены или, напротив, усилены с помощью доказательства производного;
- - производное доказательство используется как средство дополнения первоначального, например, в случае забывания очевидцем каких-либо деталей;
- - производное доказательство является средством обнаружения первоначальных. Например, о свидетелях-очевидцах сообщают лица, которым известно о расследуемом событии со слов последних;
- - производное доказательство может использоваться вместо первоначального при невозможности использования последнего (громоздкое вещественное доказательство) или его утрате. Обязательным условием использования таких доказательств является изложенное в ст. 75 УПК требование известности источника первоначальной информации.
Рассмотрим несколько характерных в этом отношении примеров.
Кинельским районным судом Самарской области рассматривалось уголовное дело по обвинению К. в убийстве. К. ссылался на алиби, которое полностью подтвердилось. Однако свидетель А. показала, что через несколько дней после обнаружения убийства К. приходил к ее мужу и рассказывал ему не только об обстоятельствах самого преступления, им совершенного, но и о месте, где он спрятал орудие преступления - нож. Проверка показаний этого свидетеля, носящих, безусловно, производный от слов обвиняемого, характер, привела к обнаружению вещественного доказательства - орудия совершения преступления. С помощью других доказательств было установлено, что нож принадлежит обвиняемому, а обнаруженные на нем следы крови - потерпевшему. Муж свидетельницы на очной ставке с ней подтвердил ее показания.
Самарский областной суд при рассмотрении уголовного дела по обвинению А. и П. в убийстве и разбойном нападении на Б. столкнулся с самооговором со стороны несовершеннолетнего П., который заявил, что удар ножом, от которого умер потерпевший, нанес именно он, а не А., ранее трижды судимый, в том числе и за разбойное нападение с вовлечением в его совершение несовершеннолетнего.
Изобличению А. способствовали показания свидетеля - матери убитого Б. Со слов сына, которого следователь не успел допросить, она описала внешние характеристики напавших на него и указала на одного из них, как на лицо, нанесшее удар ножом. Описанные ею признаки полностью совпадали с признаками внешности именно А. (он существенно старше, выше, одет в пиджак), а не 15-летнего невысокого роста П., на котором в тот день была только рубашка. Особое доверие к показаниям этого свидетеля вызвало то обстоятельство, что указанные признаки внешности она описала до, а не после задержания подозреваемых, и именно ее описание послужило основанием их обнаружения и задержания.
Приведенные примеры свидетельствуют о недопустимости пренебрежительного или недоверчивого отношения к производным доказательствам без тщательной их проверки и сопоставления с другими, имеющимися в деле доказательствами. Производные доказательства в результате проверки могут иногда оказаться более достоверными, чем первоначальные.
В системе классификации доказательств наибольший практический интерес вызывает классификация, основанием которой выступает деление их на первоначальные и производные. В следственно-судебной практике зачастую возникают ошибки при работе с производными доказательствами.
Традиционно в теории доказывания под первоначальными доказательствами понимаются факты, полученные из первоисточника (например, показания свидетеля о совершённом преступлении, которое он лично воспринял посредством наблюдения). И напротив, производные доказательства - это фактические данные, полученные из другого источника (показания свидетеля, в которых излагаются факты, которые он узнал от другого лица). Производное доказательство всегда производно от первоначального доказательства и в науке получило название «след следа».
При рассмотрении вопроса о классификации доказательств в уголовном судопроизводстве интересным является тот факт, что между всеми существующими в теории и практике классификациями доказательств имеются корреляционные связи. Так, производные доказательства, которым в настоящей статье будет уделено особое внимание, а доказательствам первоначальным постольку поскольку, они взаимосвязаны с производными, могут быть личными и вещественными, прямыми и косвенными и др.
Совершенно правильно отмечают Александров А.С., Бостанов Р.А., что при работе с производными доказательствами необходимо иметь в виду несколько принципиально важных положений, а именно:
1.необходимо установить, существовал ли первоначальный факт;
2.является ли допустимым и оправданным обращение к производным доказательствам?;
3.было ли законным происхождение производного доказательства от первоначального?
Бест У. оправданно выделяет формы производных доказательств, называя такие случаи как:
1. когда предполагаемое устное свидетельство выведено через другое устное свидетельство (показания свидетеля о данных известных ему от другого лица);
2. когда представляемое письменное доказательство передаётся через другое письменное доказательство;
3.когда представляемое устное доказательство приводится через представление письменного;
4. когда предполагаемое письменное свидетельство представляют через устное;
5. когда о вещественном доказательстве сообщают устно или иначе.
Примечательно, что все указанные пять форм выведенные Бестом имеют свойство трансформации. Например, доказательства первой формы могут (и скорее всего будут) трансформированы в третью форму и т.д.
Необходимо также отметить, что в кругу теоретиков как советских, так и российских возникали вопросы о допустимости производных доказательств. Но данный вопрос всегда решался однозначно. В соответствии с ч. 2 ст. 17 УПК РФ «никакие доказательства не имеют заранее установленной силы». Таким образом, если при расследовании уголовного дела в распоряжение следователя поступят такие доказательства, то это вовсе не означает, что заранее, подобные доказательства будут признаны недопустимыми.
Известный интерес в теории доказательственного права представляют первоначальные и производные вещественные доказательства. Так С.А. Зайцева, Н.А. Попова в качестве основания для деления вещественных доказательств на первоначальные и производные называют наличие или отсутствие промежуточного носителя доказательственной информации, а также отношение источника сведений о доказываемом факте к самому факту. К первоначальным вещественным доказательствам в качестве примера они относят предметы-подлинники, оригиналы (орудие преступления, предмет со следами преступления). И при этом совершенно справедливо отмечают, что не всегда представляется изъять предмет-носитель по причинам нецелесообразности либо невозможности, например в силу громоздкости. Именно в таких случаях используются производные вещественные доказательства. Ю.К. Орлов выделяет следующие виды производных вещественных доказательств:
· копии вещественных доказательств (слепки либо оттиски различных следов);
· предметы-аналоги, которые применяются взамен вещественного доказательства, когда последний не обнаружен (например, вместо необнаруженного ножа - орудия преступления на экспертизу направляется нож такого же типа);
· образцы для сравнительного исследования.
Интересной представляется позиция, которой придерживался Р.С. Белкин. Он подчёркивал, что «возможность получения производных доказательств коренится в сущности вещественного доказательства». «Доказательственную силу, строго говоря, имеет не сама вещь как таковая, а лишь отдельные её свойства, что эти «свойства-доказательства» бывают существенными с точки зрения качества вещи и неотделимыми от неё, а бывают и несущественными, они могут быть глубинными (внутренними) и внешними (поверхностными). Производное вещественное доказательство может быть получено только в том случае, если требуется копия, слепок «свойств-доказательств», относящихся к категории внешних, поверхностных, поддающихся воспроизведению в силу своего содержания, ибо нельзя получить адекватную копию вещи, тождественной только самой себе, но можно воспроизвести некоторые её свойства как элементы общности нескольких материальных тел ».
Таким образом, по мнению Р.С. Белкина производные вещественные доказательства могут иметь место, так как это объективно оправданно, тем, что зачастую для получения доказательства и тем более при невозможности получения его целиком, возможно получение отдельных свойств того или иного предмета.
Резюмируя всё изложенное, можно подытожить, что знание о классификации доказательств в уголовном процессе, в частности о первоначальных и производных доказательствах имеет важное значение не только в науке, но и в практической деятельности следственно-судебных органов.
ПРОИЗВОДНЫЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВА В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ: СУЩНОСТЬ И ЗНАЧЕНИЕ
DERIVATIVE EVIDENCE IN CRIMINAL PROCEEDINGS: AGNOSTI
И.М. КОМАРОВ,
доктор юридических наук, профессор (Московский государственный университет имени М.В.Ломоносова, Россия, Москва) [email protected]
IGOR M. KOMAROV,
doctor of law, professor (Lomonosov Moscow State University, Russia, Moscow)
Аннотация: автор рассматривает широкий спектр вопросов, связанных с понятием и ролью производных доказательств в отечественном уголовном процессе и непосредственно влияющих на процесс доказывания. В этой связи сделано обращение к проблемам классификации доказательств и их делению на первоначальные и производные доказательства, рассмотрена научная дискуссия относительно признаков деления доказательств на указанные группы. Обосновывается тезис о том, что производные доказательства образуются при восприятии их носителем не всегда первоначальных сведений, в основе производных доказательств могут лежать и не первоначальные, а также производные сведения. Предлагается различать моменты образования производных сведений и их процессуальное получение и процессуальное закрепление в уголовном деле, то есть формирование как доказательств. Автор провел исследование недостатков производных доказательств в процессе процессуального доказывания, в соответствии с чем обоснован вывод о важном значении доказательств этого вида для всего процесса доказывания по уголовному делу. Отмечается, что при соблюдении правил процессуального доказывания производные доказательства играют важную роль в решении задач назначения отечественного уголовного судопроизводства. Особое место в публикации отведено роли производных доказательств в раскрытии и расследовании преступлений. Обоснована и объяснена функция производных доказательств заменять собой первоисточник в процессуальных ситуациях, когда практически невозможно использовать первоначальную доказательственную информацию. Проведено исследование отдельных важных свойств производных доказательств, в том числе возможности их использования в системе с первоначальными доказательствами в процессуальных ситуациях, когда последние не достаточны для достоверного установления познаваемого факта: производные доказательства наряду с первоисточником предназначены подкреплять лежащую в их основе первоначальную информацию; производные доказательства при совместном использовании с первоначальными сведениями способны восполнять их. Исследованы и другие важные вопросы затронутой проблематики доказывания посредством производных доказательств в российском уголовном процессе.
Ключевые слова: процесс доказывания, первоначальные и производные доказательства; классификация процессуальных доказательств; значение производных доказательств в доказывании.
Abstract: the author considers a wide range of issues related to the concept and role of derivative evidence in the domestic criminal process and directly influencing the process of proving. In this regard, made an appeal to the problems of classification of evidence and their division into primary and derivative evidence considered by the scientific discussion concerning the signs of dividing the evidence for these groups. The author contends that the derivative evidence are formed by their perception by the media is not always the original information, based on derivative evidence may lie and not the original and derivative data. It is proposed to distinguish the moments of the derivation of information and procedure to obtain and procedural consolidation in a criminal case, that is, the formation of evidence. The author conducted a study of the deficiencies of derivative evidence in the process procedure of proving, in accordance with what the authors conclude about the importance of evidence of this kind for the entire process of proof
in a criminal case. It is noted that in compliance with the rules of procedure evidence derivative evidence play an important role in solving problems purpose of domestic criminal proceedings. A special place in publications devoted to the role of derivative evidence in the detection and investigation of crimes. Justified and explained the function of derivative evidence to substitute the source procedure in situations where it is practically impossible to use the original evidentiary information. A study of certain important properties of derivative evidence. In particular, the possibility of their use in the system with the initial evidence of procedural situations where the latter is not sufficient for reliably determining the knowable facts: derivative evidence along with the original have their purpose to reinforce the underlying original information; derivative evidence when combined with the initial information able to fill them. Researched and other important issues affected by issues of proof by means of derivative evidence in the Russian criminal process.
Keywords: derivative evidence, process evidence, primary and derivative evidence; classification procedure of evidence; importance of derivative evidence.
Научные классификации в юридических науках уголовно-правового и уголовно-процессуального циклов преследуют цель глубокого изучения определенного правового явления с целями его более детального познания как со стороны формы реализации, так и содержания, в первую очередь для прикладных целей уголовного судопроизводства.
Классификации процессуальных доказательств подчинены этому общему правилу и направлены на разработку и реализацию в правоприменительной деятельности эффективных правил,связанных с процессами их собирания, проверки и оценки.
Ознакомление с соответствующими источниками процессуальной специальной литературы свидетельствует о том, что вопросами классификации доказательств (в широком смысле слова) как в прошлом, так и в настоящем, на наш взгляд, уделяется незаслуженно мало внимания.
Научным наследием можно считать работы А.И. Винберга, Г.М. Миньковского, Р.Д. Раху-нова, , М.М. Гродзинского , А.А. Хмырова , М.П. Шаламова , посвящённые данной проблематике и относимые к косвенным доказательствам. Безусловную научную ценность имеют исследования проблем производных доказательств, проведенные А.Б. Соловьевым и Ф.М. Кудиным .
В теории уголовного процесса, к сожалению, не получили значимой научной проработки проблемы производных доказательств, которые имеют существенные отличия от первоначальных сведений и в этой связи требуют учета специальных правил их использования в практической правоприменительной деятельности. Однако современная судебно-следственная практика указывает на тот факт, что производные доказательства представлены значительным удельным весом в деятельности российских правоохранительных органов и судов. Причем данные доказательства встречаются в различных категориях расследуемых (рассматриваемых судами) уголовных
дел. В этой связи вряд ли стоит много говорить о достаточно широком использовании документов при разрешении уголовных дел, содержащих производные сведения.
В отечественном уголовном процессе принято деление доказательств на первоначальные и производные. Вместе с тем не всеми авторами, которые затрагивали в своих исследованиях данный вопрос, указываются основания данного деления. Все известные позиции относительно критериев приведенного деления доказательств можно представить тремя основными группами: по их источникам , источнику сведений , источнику сведений о факте .
Анализируя указанные позиции, мы можем выразить свою точку зрения и отметить, что предложенные критерии не могут быть признаны удачными. Причиной этому мы видим следующий факт. Понятием «источник» обозначается определенный вид доказательств, а по этой причине предложенный критерий не исключает его рассмотрения как основания другого деления доказательств на виды по их процессуальной форме.
Не снимает проблемы и предложенный известным криминалистом В.Я. Колдиным такой признак деления доказательств на первоначальные и производные, как «полнота и точность воспроизведения ими фактов» . Этот критерий больше подходит криминалистам, так как является довольно относительным, для того чтобы на его основании можно было бы определить первоначальный (производный) характер сведений, используемых в ходе процессуального доказывания. Кроме того, этот критерий не отвечает на вопрос о степени полноты или точности воспроизведения факта для его отнесения (определенного доказательства) к первоначальному или производному. Есть и еще один недостаток критерия В.Я. Колдина. Он заключается в том, что его использование в правоприменительной практике возможно лишь при условии проведения сравнительного анализа доказательств и ответа на вопрос - какое из сравниваемых доказательств
первоначальное, а какое производное? Судеб-но-следственная практика же требует ответа на вопрос отнесения того или иного доказательства к рассматриваемому виду классификации сразу непосредственно после его получения и это не зависит от того, есть ли другие фактические данные подобного содержания. На этом основании можно сделать вывод: полнота и точность не могут быть использованы в качестве критерия рассматриваемого деления доказательств, это одно из следствий такого разграничения (первоначальные и производные).
Известный отечественный процессуалист А.И. Трусов делил доказательства на первоначальные и производные по основанию особенностей источников, из которых «черпаются сведения о фактах» . Внимательное ознакомление с позицией этого уважаемого ученого дает основания полагать, что для приятия этого мнения как обоснованного автор не приводит достаточной аргументации своих взглядов.
Современной правоприменительной практике, на наш взгляд, больше подходит деление доказательств на первоначальные и производные, которое предложил Ф.М. Кудин. Он пишет: «Более правильно считать критерием, определяющим разграничение доказательств на первоначальные и производные, отношения, связь того или иного доказательства с фактом (обстоятельством), отражением которого оно являлось» .
Соглашаясь с этим мнением, в его обоснование можно привести позицию М.С. Строговича , высказанную много лет назад, однако не утратившую своей актуальности и поныне. Этот уважаемый ученый рассматривал доказательство дуалистично и как факты, и как сведения о них по критерию отношения «источника сведений о доказываемом факте к самому этому факту» . В соответствии с современной концепцией понятия доказательств именно непосредственный или опосредованный характер связи, отражения тем или иным доказательством познаваемого факта и следует использовать в качестве рассматриваемого критерия. Соответственно этому с уверенностью и можно утверждать, что первоначальными следует считать доказательства, которые выступают непосредственным отражением исследуемого факта, а значит, непосредственно воспроизводящие этот факт. Отражение не самого факта, а лишь сведений о нем, которые содержатся в иных источниках, следует считать производными доказательствами.
Для судебно-следственной практики не имеет никакого значения будет ли являться отражаемый факт преступным деянием или его побочным обстоятельством, то есть является ли этот факт в случае использования косвенных доказательств
главным или доказательственным фактом. Наличие посредствующего звена как в косвенном, так и в производном доказательстве не может служить основанием для отождествления этих двух видов ввиду того, что они принципиально различны.
Данные рассуждения приводят нас к тем же выводам, что были сделаны Ф.М. Кудиным. Производное доказательство есть итог двух и более актов отражения, в которых участвуют два носителя доказательств, а в ходе их образования осуществляется передача («перенос») сведений из первоначального их носителя в производный. «Скопированные» таким образом сведения приобретают производный характер.
Процессуальное доказывание на основе использования производных доказательств опосредовано иными сведениями, исходящими от отражаемого факта. Законодатель, комментируя это положение, правильно указывает на наличие в производном доказательстве промежуточного, посредствующего звена, чего нет в первоначальном доказательстве . Однако это промежуточное звено не есть первопричина, а только следствие непосредственного (опосредованного) отражения определенным носителем доказательств исследуемого факта. В этой связи уместно уточнение: не вполне корректно рассматривать в качестве основания деления указанных доказательств наличие (отсутствие) «промежуточного носителя доказательственной информации» или «промежуточного источника сведений» .
Производные доказательства возникают при восприятии их носителем не обязательно только первоначальных сведений. В их основе могут лежать не только первичные, но и производные сведения (двойная передача сведений, два промежуточных звена и пр.). Этот тезис указывает на тот факт, что по производности доказательство может иметь различную степень, определяемую количеством посредствующих звеньев между доказательствами, поступающими к органу предварительного расследования или в суд, и доказываемым при помощи этого доказательства преступным действием (его отдельным обстоятельством). Указанная степень связана с числом отражений в последнем доказательстве всех предыдущих, что включает и отражение исследуемого факта первоисточником. Доказательства в соответствии с «цепью степеней» последовательно переносят сведения о факте от первоначального до последнего доказательства и от него к правоприменителю (следователю, судье). Закономерность такова, что каждое последующее доказательство, воспроизводя содержание предыдущего, всегда служит «зеркалом» всех предшествующих отражений до первоисточника. Если этот процесс адекватен,
отражение всех предшествующих сведений через производное доказательство воспроизводит в своем содержании факт. Если в указанной цепи происходит какое-то искажение, то производные сведения в конце цепи «покажут в себе» эти искажения. Очевидна прямая зависимость, как пишет Ф.М. Кудин, «между числом, выражающим степень такого "многоступенчатого" производного доказательства, и достоверностью содержащихся в нем сведений» .
В соответствии с изложенным можно сделать промежуточный вывод: правоприменительное использование рассматриваемых сведений предполагает отыскание первоначальных или менее производных доказательств, исключающих в большей степени вероятность их искажений.
Вопрос классификации доказательств дает основания полагать, что возможны доказательства, способные содержать одновременно первоначальные и производные сведения, то есть одна часть такого доказательства может содержать результаты отражения непосредственно самого факта, а другая перенесена в него из другого источника. Использование такого «смешанного» доказательства в правоприменительной практике требует различия первоначальных и производных сведений с целью дифференцированного подхода при проверке и оценке этих различных по своей природе сведений, соединенных в едином целом доказательстве.
Следует различать моменты появления, образования производных сведений, их получение и процессуальное закрепление, что определяет процедуру формирования доказательств. Первоначальные сведения к моменту их передачи в носитель производного характера могут выступать в виде как уже процессуально оформленного доказательства, так и относящихся к делу сведений, которые не обладают еще процессуальной формой, то есть требованием, предъявляемым к процессуальным доказательствам. Точно так же и образование производных сведений отделено определенным временем от их выявления следователем и включения в систему доказательств уголовного дела. В этой связи следует иметь в виду, что деление доказательств на первоначальные и производные связано с моментом воздействия преступного деяния (его отдельных обстоятельств) на носителя сведений, а никак не временем их получения и процессуального закрепления. Это важно для правильного определения характера конкретного доказательства с точки зрения его первоначальности или производности. Например, если свидетель, дающий показания, со слов очевидца преступления допрошен ранее по времени, чем сам очевидец преступления, то это никак не означает, что показания очевидца
и его сведения о наблюдавшемся противоправном событии по своему характеру производные. Поэтому неправильно рассматривать в качестве первоначальных показания свидетеля со слов очевидца преступления по основанию, что последний в силу определенных причин не был вообще допрошен следователем и его сведения не были процессуально закреплены.
Судебно-следственная практика свидетельствует, что при образовании производных сведений нередко изменяется вид доказательства. Например, показания свидетеля и содержащиеся в них производные сведения могут быть получены не обязательно из другого свидетельского показания. Они могут иметь источником показания других участников расследования как со стороны обвинения, так и защиты, быть восприняты из содержания документа, вещественных доказательств и т.п. Это относится к любому другому процессуальному субъекту. Имеющиеся в документе производные сведения переносятся в него не только из документа первоисточника (например, копированием), но и из показаний лица в результате закрепления их в протоколе допроса. В подобных процессуальных ситуациях происходит трансформация канала передачи сведений. Это преобразование их процессуально-правового режима в соответствии с особенностями видов доказательств, что всегда следует учитывать при собирании, проверке и оценке производных сведений.
Природа производных доказательств такова, что они всегда имеют недостатки в сравнении с первоначальными доказательствами. Первоначальные сведения всегда в своей основе имеют объективный и достоверный в силу своей природы факт. Доброкачественность этих сведений напрямую зависит от результатов отражения этого факта, а его неискаженное восприятие дает достоверные сведения. Производные сведения, как и объективное отражение содержания первоисточника, а через него и доказываемого факта, также имеют способность быть средством установления данного факта как полноценного доказательства. Однако их промежуточное звено не исключает возможности искажения сведений. Поэтому возникает потребность учета следующего усмотрения - «доброкачественность производных сведений зависит не только от условий воспроизведения их содержания, но и от достоверного отражения первоисточником доказательственного факта».
Можно резюмировать следующее правило работы с производными доказательствами, когда имеются веские основания сомневаться в их достоверности: подобная процессуальная ситуация требует получения и процессуального закрепления первоисточников производных доказательств,
если они имеют практическую доступность для органов предварительного расследования и суда.
Производные доказательства имеют недостаток, который сопряжен с количеством заключенных в них сведений, что связано со степенью полноты освещаемых ими сведений. Объемы первоначальных и производных сведений, где содержанием является один и тот же доказательственный факт, нередко бывают различными. Судебно-следственная практика свидетельствует, что производные данные в подавляющем большинстве случаев представляют лишь часть сведений, заключенных в их первоисточнике, в них отсутствуют подробности и детали, которые содержатся в первоисточнике и имеют значение для доказывания.
Однако все ученые-процессуалисты и практики правоприменителя единодушны во мнении о том, что не следует относить производные доказательства к второстепенным доказательствам, принижать их самостоятельное важное значение для всего процесса доказывания. Деление доказательств на первоначальные и производные доказательства выражает не только приведенный тезис, а в большей степени необходимость использования особых процессуальных правил и методов работы с каждым из них в отдельности. Соблюдение этих правил всегда имело большое значение для всего процесса доказывания. Производные доказательства нацелены на выявление первоначальных сведений и в этом заключается их значение для всей уголовно-процессуальной деятельности, а если эти сведения являются прямыми доказательствами, то их получение обеспечивает раскрытие преступления.
Производные доказательства способны заменять собой первоначальные сведения, которые могут быть исключены из системы доказательств по уголовному делу в силу различных процессуальных ситуаций и причин (смерть очевидцев преступления, потерпевших от преступлений и пр.). При этом доказательственное значение производных сведений определяется, во-первых, тем, какой факт (главный или доказательственный) ими устанавливается, а во-вторых, полнотой воспроизведения этих фактов производными доказательствами. Решающую роль здесь играют производные показания свидетелей, сведения, полученные от умершего потерпевшего, и т.п.
Нельзя отрицать значение производных доказательств при совместном их использовании с первоначальными сведениями. Они подтверждают лежащие в их основе первоисточники, способны указывать на недостоверность первоначальных сведений, опровергать их содержание, дополнять собой первоначальные сведения.
Судебно-следственная практика свидетель-
ствует, что эффективная работа с доказательствами в процессе расследования преступлений непосредственно связана со способностями правоприменительных органов правильно использовать их в ходе доказывания. Данное обстоятельство обусловливает необходимость исследования этого вопроса относительно его значения в работе следователя.
Уже было отмечено, что производные доказательства устанавливают исследуемый факт в соответствии со сведениями, которые были получены из иного источника. В этой связи, сохраняя в себе эти сведения, производные фактические данные несут информацию об исследуемом факте. На этом основании - они самостоятельные и полноценные доказательства.
Значение производных доказательств для процесса доказывания основано на том, что они являются инструментом установления первоисточников и могут быть средствами их замены, а также могут быть совместно использованы с первоисточниками. В этой связи отметим роль производных доказательств в процессе обнаружения первоисточника. Она обусловлена важностью получения первоначальных фактических данных.
Процесс предварительного расследования преступлений основан на проверке следственных версий, правильное исследование которых позволяет обнаружить производные показания и документы. Как производные показания, так и производные документы всегда указывают на источник информации, в них заключенной. Данное обстоятельство в дальнейшем и позволяет получить данные о первоисточнике, где имеются первоначальные фактические данные. Это свойство производных доказательств всегда более очевидно в начале предварительного расследования. В самом деле, если предварительное расследование располагает показаниями свидетелей - очевидцев преступления о лице, его совершившем, то их производная составляющая при ее процессуальном подтверждении будет способствовать его раскрытию.
Процессуальная функция производных доказательств основана на их способности замещать первоисточники, что вытекает из процессуальной невозможности использовать первоначальную доказательственную информацию в расследовании. Выше мы обращали внимание на обстоятельства процессуальной ситуации, когда первоначальная доказательственная информация на момент начала расследования в силу определенных объективных причин отсутствует, однако производный источник, воспринявший эту информацию, обнаружен в процессе предварительного расследования. Подобная процессуальная ситуация воз-
можна, когда важными являются показания лиц со слов потерпевшего, скончавшегося в результате преступных посягательств и т.п. обстоятельствах.
Кроме того, замена первоисточника в процессе расследования возникает достаточно часто, когда не представляется возможным продемонстрировать его в ходе доказывания в связи с исчезновением, неотделимостью от внешней среды, габаритностью и т.п. Производные источники - протоколы следственных действий, которые призваны фиксировать факты, состояния и признаки в их первоначальном виде, играют важную роль в процессе доказывания.
Вместе с процессуальными документами -протоколами следственных действий, другая их разновидность - документы-свидетельства, достаточно часто используются взамен первоисточников в связи с тем, что они представляют собой эффективную форму выражения доказательственной информации.
Для производных доказательств, которыми в процессе предварительного расследования замещаются первоисточники, важным свойством является их полнота, в особенности когда производные доказательства воспроизводят информацию первоисточника в достаточно полном объеме. В этом усматривается их приоритет в сравнении с теми производными доказательствами, которые носят элементный характер и объясняют первоисточник в общих чертах. Полнота здесь представляется тем свойством, что позволяет следователю получить новый фактический материал с целью его использования в процессе познания исследуемого факта.
Значение производных доказательств для процесса предварительного расследования преступлений связывается и с процессом их проверки по первоисточнику . Полагаем, что в процессуальных ситуациях, когда производные и первоначальные доказательства используются в системе, их значение выходит за рамки только проверки первоначального доказательства. Фактически они становятся
средствами совместного использования с первоначальными доказательствами в процессе доказывания, особенно когда первоначальный доказательственный материал представляется недостаточным для достоверного установления познаваемого факта.
В данных обстоятельствах производные сведения могут иногда опровергать первоначальные фактические данные (например, по свойству недоброкачественности, в ситуациях, когда после составления в первичные производные документы были внесены изменения).
Использование системы производных доказательств и первоисточников процессуально целесообразно в ситуациях, когда необходимо подкрепить лежащую в их основе первоначальную информацию. Этот путь способствует также и устранению отдельных противоречий, которые могут содержаться в первоначальных фактических данных.
Нельзя забывать и о том, что производные доказательства всегда способны восполнить первоначальные. Судебно-следственная практика указывает на факты, когда производные доказательства свидетеля более точно описывают исследуемый факт, чем показания свидетеля-очевидца. Это может быть связано с особенностями свойств памяти этих субъектов.
Проблема производных доказательств в уголовном процессе России представляется достаточно интересной как с научной, так и с практической стороны. На наш взгляд, с процессом совершенствования современного уголовно-процессуального законодательства она каждый раз приобретает новое актуальное значение по причине того, что динамика преступной деятельности содержательно имеет тенденцию к постоянному усложнению, а этот факт непосредственно влияет на процесс доказывания. В подобных обстоятельствах существенно повышается значение производных доказательств, а в этой связи их исследование на основе данных судебно-след-ственной практики.
Литература
1. Винберг А.И., Миньковский Г.М., Рахунов Р.Д. Косвенные доказательства в советском уголовном процессе. - Москва, 1956.
2. Гродзенский М.М. Улики в советском уголовном процессе / Ученые труды ВИЮН. Вып. VII. - Москва, 1945.
3. Владимиров Л.Е. Учение об уголовных доказательствах. - Тула: Автограф, 2013.
4. Хмыров А.А. Косвенные доказательства в уголовных делах. - Санкт-Петербург, 2005.
5. Шаламов М.П. Теория улик. - Москва, 1959.
6. Лазарева В.А. Доказывание в уголовном процессе: учебно-практическое пособие. - Москва: Высшее образование, 2012.
7. Соловьев А.Б. Получение и использование доказательств на предварительном следствии. - Москва: Юрлитин-форм, 2012.
8. Победкин А.В., Яшин В.Н. Следственные действия: монография. - Москва: Юрлитинформ, 2016.
9. Кудин Ф.М. Сущность и значение производных доказательств в уголовном процессе / Избранные труды [Текст] / Ф.М. Кудин [вступ. ст. засл. юриста РФ, д-ра юрид. наук. проф. В.А. Азарова]. - Волгоград: Изд-во ВолГУ, 2010.
10. Карнеева Л.М., Кертэс И. Источники доказательств по советскому и венгерскому законодательству. - Москва, 1985.
11. Шейфер С.А. Доказательство и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. -Москва: Норма, 2015.
12. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Институт государства и права Академии наук. - Москва, 2004.
13. Уголовный процесс России / под ред. З.Ф. Ковриги, Н.П. Кузнецова. - Воронеж, 2003.
14. Колдин В.Я. Судебная идентификация. - Москва: ЛексЭст, 2002.
15. Трусов А.И. Основы теории судебных доказательств. - Москва, 1960.
16. Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. - Москва, 1958.
17. Теория доказательств в советском уголовном процессе. - Москва, 1973.
1. VinbergA.I., Min"kovskii G.M., RakhunovR.D. Kosvennye dokazatel"stva v sovetskom ugolovnom protsesse. - Moskva, 1956.
2. GrodzenskiiM.M. Uliki v sovetskom ugolovnom protsesse / Uchenye trudy VIYuN. Vyp. VII. - Moskva, 1945.
3. Vladimirov L.E. Uchenie ob ugolovnykh dokazatel"stvakh. - Tula: Avtograf, 2013.
4. KhmyrovA.A. Kosvennye dokazatel"stva v ugolovnykh delakh. - Sankt-Peterburg, 2005.
5. Shalamov M.P. Teoriya ulik. - Moskva, 1959.
6. Lazareva V.A. Dokazyvanie v ugolovnom protsesse: uchebno-prakticheskoe posobie. - Moskva: Vysshee obrazovanie, 2012.
7. Solov"evA.B. Poluchenie i ispol"zovanie dokazatel"stv na predvaritel"nom sledstvii. - Moskva: Yurlitinform, 2012.
8. Pobedkin A.V., Yashin V.N. Sledstvennye deistviya: monografiya. - Moskva: Yurlitinform, 2016.
9. Kudin F.M. Sushchnost" i znachenie proizvodnykh dokazatel"stv v ugolovnom protsesse / Izbrannye trudy / F.M. Kudin . - Volgograd: Izd-vo VolGU, 2010.
10. Karneeva L.M., Kertes I. Istochniki dokazatel"stv po sovetskomu i vengerskomu zakonodatel"stvu. - Moskva, 1985.
11. Sheifer S.A. Dokazatel"stvo i dokazyvanie po ugolovnym delam: problemy teorii i pravovogo regulirovaniya. - Moskva: Norma, 2015.
12. Kommentarii k ugolovno-protsessual"nomu kodeksu Rossiiskoi Federatsii / Institut gosudarstva i prava Akademii nauk. -Moskva, 2004.
13. Ugolovnyi protsess Rossii / pod red. Z.F. Kovrigi, N.P. Kuznetsova. - Voronezh, 2003.
14. Koldin V.Ya. Sudebnaya identifikatsiya. - Moskva: LeksEst, 2002.
15. Trusov A.I. Osnovy teorii sudebnykh dokazatel"stv. - Moskva, 1960.
16. Strogovich M.S. Kurs sovetskogo ugolovnogo protsessa. - Moskva, 1958.
В уголовно-процессуальной доктрине происходят события, посягающие на ряд важнейших, базовых положений доказательственного права. Они могут повлечь за собой далеко идущие последствия для уголовно-процессуального законодательства. Однако не все мнения представляются обоснованными и правомерными. В статье критически оценивается ряд новых современных подходов к процессуально-правовому статусу производных доказательств.
Ключевые слова: теория доказывания; классификация доказательств; производные доказательства; протоколы следственных действий.
В основу материала положена одноименная статья, опубликованная в издании Библиотека криминалиста. Научный журнал. 2016. № 2 (25). С. 86 - 94.
Игорь Анатольевич Зинченко - кандидат юридических наук, доцент, доцент Калининградского филиала Международного университета (в Москве).
Теорию уголовно-процессуального доказывания, а опосредованно и доказательственное право, перманентно потрясают сменяющие одна другую дискуссии, затрагивающие принципиальные вопросы теории и практики уголовного судопроизводства. (Слова «уголовно-процессуального» мы выделили курсивом не случайно: исследования, осуществляемые в иных отраслях судебного права, в значительной мере свободны от аналогичных явлений).
До 2001 г. - год принятия УПК РФ - понятийные открытия в дискуссиях случались не часто. Вспоминается, например, идея Н.А. Селиванова именовать оправдательные доказательства «противодоказательствами» или предложение В.Я. Дорохова считать процессуальными источниками доказательств лиц - участников уголовного процесса . Л.М. Карнеева полагала целесообразным термин «вещественное доказательство» заменить словосочетанием «вещественный источник доказательств . Р.С. Белкин рассматривал возможность реорганизации института понятых «по типу института народных заседателей» . Перечень примеров можно продолжить, хотя он получился бы не слишком объемным.
Предлагается, однако, обратить внимание на другое обстоятельство: высказывая перечисленные и иные суждения, видные советские ученые-процессуалисты и криминалисты в принципе не подвергали сомнению правильность норм действовавшего в тот период времени УПК РСФСР и, как правило, не выдвигали предложения по его коррекции.
В первые годы своего существования УПК РФ высоко оценивался специалистами . Когда же в научных кругах прошло примерно трех - пятилетнее оцепенение после принятия нового Кодекса, ситуация кардинально изменилась. В настоящее время ни одно, даже достаточно скромное диссертационное или иное исследование (не говоря уже о масштабных проектах), осуществляемое в сфере теории доказывания, не обходится без покушений на позитивное право. Благо лишь, что не все доктринальные новации воспринимаются законодателем: раздел III УПК РФ «Доказательства и доказывание» остается в этом отношении наиболее стабильным.
Причин этого явления много. Здесь и возрастание числа научных направлений, школ, и увеличение числа деятелей науки, и резкий рост возможностей для опубликования результатов исследований.
Вместе с тем, помимо того, что многие из вновь высказываемых суждений не просто спорны, что в принципе свойственно теоретическим изысканиям, они нередко вызывают сомнения в научной состоятельности и, главное, не способны оказать влияние на реальную практику уголовного судопроизводства. Данную констатацию мы вместе с соавторами обосновывали в ряде предшествующих работ , попытаемся сделать это и в ходе последующего изложения. Заметим также, что настоящая статья носит в целом прикладной характер. Ее задача - обратить внимание преимущественно на доктринальные подходы, основываясь на характеристике производных доказательств , их доказательственной силе, их месту в уголовно-процессуальном доказывании.
Традиционное деление доказательств на первоначальные и производные основано на их отношении к первоисточнику. Применительно к доказательствам, исходящим от лиц, производными принято считать сведения, полученные через посредствующий источник - из «вторых рук». Таким образом, в число производных доказательств включаются, прежде всего, сведения, содержащиеся в показаниях различных категорий лиц, сообщающих информацию, ставшую им известной от других граждан, из документов и т.д.
Что касается других личных доказательств (мы бы предпочли сказать «источников доказательств») - документов, протоколов следственных действии, заключений экспертов и специалистов, то и их принято считать первоначальными , поскольку составители/авторы этих информационных источников «являются первичными носителями сведений о факте, непосредственно передаваемом адресату» . (Не следует напрягать и утрировать тот факт, что передают они их не в устной, а, как и предписано законом, в письменной форме).Производными же выступают сведения, устанавливаемые надлежащим образом удостоверенными копиями письменных актов и прилагаемых к ним материалов.
В традиционных представлениях о делении доказательств на первоначальные и производные, конечно, не совсем все просто и не все однозначно. Во-первых, мы склонны рассматриваемую классификацию анализировать дифференцированно - применять ее отдельно по отношению к доказательственным сведениям и к их носителям - источникам доказательств. Хотя в реальной практике классифицируемые здесь объекты и пребывают в неразрывном единстве, но понятия - доказательства и источники доказательств - неоднозначны. Забвение этого обстоятельства чревато непредсказуемыми заблуждениями и ошибками.
Во-вторых, весьма спорными нам видятся отдельные выводы и предложения создателей традиционных концепций. Как, например, можно согласиться с мнением авторов коллективной монографии «Теория доказательств в советском уголовном процессе» (в анализируемом разделе работы это - А.И. Винберг и А.А. Эйсман) о том, что и показания свидетеля-очевидца, и протокол его допроса представляют собой первоначальные доказательства . Нам представляется, разграничение понятий «доказательство» и «источник доказательств» должно приводить к однозначному выводу о том, что показания допрашиваемого лица в данном случае - первоначальный источник доказательственной информации, а протокол допроса - производный . Соответственно и доказательства, устанавливаемые протоколом данного вида, надлежит классифицировать как производные.
Другой пример не вполне объяснимого заблуждения. Практически из любого учебника по уголовному процессу или криминалистике можно узнать: в число производных вещественных доказательств включаются оттиски следов, слепки, фотоснимки плоскостных объектов, изготовленные при производстве следственных действий . Тот факт, что названные объекты в физическом и во многих других, кроме легального, смыслах производны от соответствующих предметов и следов, что «производны» и устанавливаемые ими сведения, понятен - оттиски, изображения и слепки всегда «вторичны» по отношению к фиксируемым объектам. (Из каких источников субъекты доказывания при этом «черпают» доказательства-сведения и как они классифицируются - отдельный вопрос). Претензия же заключается в том, что слепки, фотоснимки, оттиски следов, изготовленные при производстве следственных действий, в уголовно-процессуальном смысле не могут рассматриваться как вещественные доказательства. Их не подвергают следственному осмотру, не приобщают к делу специальным решением. Они выступают в качестве приложений к соответствующим протоколам, образуя вместе с ними единый комплексный источник доказательств .
Несмотря на полемичность приведенных и ряда иных суждений, традиционные преставления о процессуально-правовой природе производных доказательств логичны и объяснимы, хотя, естественно, они могут уточняться, совершенствоваться. Если, скажем, в еще недалеком прошлом взгляды выдающегося английского теоретика права И. Бентама о делении доказательств скептически оценивались как «буржуазные», то современные авторы зачастую используют их как образчик для подражания.
Что же предлагается взамен традиционных представлений? Находящиеся в поле зрения нашего внимания доктринальные концепции основываются, прежде всего, на очищении будущего состязательного уголовного процесса от «следственной оболочки», на возможности установления по уголовному делу исключительно вероятной судебной истины. «Процессуальным доказыванием, имеющим юридически значимые правовые последствия, - утверждает А.С. Александров, - надо считать только судебное доказывание» . В новых теориях доказательствами признаются лишь фактические данные, фигурирующие при рассмотрении уголовного дела судом, умаляется статус производных доказательств.
Каким же конкретно образом можно лишить материалы, полученные в ходе досудебного производства (нелишне напомнить, что на их основе принимаются важнейшие процессуальные решения в стадии предварительного расследования), статуса доказательств? Путь один: с помощью подходящих для этих целей нормативных средств - соответствующих преобразований в будущем УПК РФ. А как же еще? Не путем же всеобщего отказа, как это порой предлагается в специальной литературе , от употребления каких-либо терминов.
Но одних только легальных дефиниций для достижения этой цели, конечно, недостаточно, поскольку нормы высокой степени общности (нормы-определения, нормы-принципы) имеют шансы на успех только в том случае, если они последовательно проведеныв конкретных правилах производства.
В новых формулировках пострадали и производные доказательства. В реформировании их содержания наибольшую активность проявляют представители Нижегородской школы процессуалистов. П.С. Пастухов в положениях, выносимых на защиту подготовленной им докторской диссертации, отмечает: «Протокол следственного действия (гласного или негласного) не может иметь самостоятельного доказательственного значения, потому что это производный источник (документарный) по отношению к той информации, которая лично воспринята лицом, производящим следственное действие, - следователем или адвокатом-защитником или другим субъектом». Составившему же протокол «следователю, как и любому иному субъекту досудебного уголовного производства, проводившему сбор доказательств» (хорошо, что все-таки «доказательств» - И.З. ), по мнению автора, предстоит предстать перед судом для дачи показаний по существу ранее воспринятых им обстоятельств . Стало быть, только в суде, под прицелом перекрестных баталий могут быть установлены обстоятельства, о которых, вероятно, умолчали их создатели.
(Можно себе представить, как тысячи или даже десятки тысяч следователей, экспертов и «иных лиц» со всей страны, бросив свои профессиональные занятия, будут ежедневно участвовать в судебных заседаниях).
Итак, острие критики направлено, прежде всего, на протоколы следственных действий и различного рода приложения к ним (далее - протоколы). Осуществляется она в ходе генерального противопоставления (1) теории объективной истины в уголовном процессе, исключающей сомнения относительно познаваемой действительности, и (2) концепции, обусловленной речемыследеятельностью субъектов доказывания, предполагающей разумную вероятность постигаемого «юридического» знания. А.С. Александров и его соратники считают, что в отличие от диалогичного судоговорения, «досудебное производство - документооборот - организовано по закономерностям речи письменной (письма), монологичного по своей натуре, отчасти диктаторского» . Или вот еще одно мнение: «Символом веры отечественной теории доказательств, - пишет О.А. Машовец, - является протокол как основной источник доказательственной информации. … Устному, гласному, непосредственному способу проверки доказательств предпочтение отдается тайному, письменному, келейному» .
В последнем высказывании практически все вызывает возражения. Почему, допустим, протокол окрещен «символом веры» и «основным источником»? Более уместно (в контексте рассуждений автора) было бы применить эти ярлыки к показаниям допрашиваемых лиц. Ведь именно они наиболее распространенный источник, а не документы, и именно они в наибольшей степени ненадежны, подвержены субъективизму и аберрациям, особенно в устах лично (а порой и узкопрофессионально) глубоко заинтересованных в исходе дела субъектов. Зачем ограничивать доказывание относительно «тайным» досудебным производством? Письменные материалы, включая протоколы, могут успешно использоваться сторонами также и в ходе гласного, устного и непосредственного судебного разбирательства. Почему бы не лишить процессуального статуса заключения экспертов и специалистов: они создаются более «келейно», чем протоколы? И уж вовсе продуктом ленинской теории отражения выступают «немые свидетели» - вещественные доказательства.
Что же касается «бумажного» документооборота, то с развитием науки и техники ему в помощь или на смену неминуемо придут (и уже приходят) иные формы фиксации доказательственной информации. Мы допускаем также и другие преобразования, направленные на оптимизацию предварительного расследования. Думается, например, - не за горами время, когда результаты опросов будут отражаться не только в традиционной форме, но и в сводном или индивидуальном рапорте, составляемым полицейским или сотрудником иного органа дознания.
В ходе перманентного преобразования уголовного процесса не удается нащупать верные решения для обеспечения в России независимо, беспристрастного суда. Но надо ли для достижения этой великой цели разрушать досудебное производство, да и лежат ли пути ее достижения в рамках собственного уголовного процесса и уголовно-процессуального права? Думается, что нет, поэтому и совершаются всевозможные, порой привлекательные, покушения на доказательственное право для устранения краеугольного камня из основания уголовного судопроизводства. Но если допустить, что это так, то не имеет ли смысл перенести часть своего внимания на реформирование стадии подготовки к судебному разбирательству и собственно судебному производству?
Вернемся, однако, к предмету настоящей статьи и попытаемся разобраться в логике рассуждений авторов критикуемой нами точки зрения. Протоколам отказано в значении источника доказательств на том основании, что содержащиеся в них сведения - производные доказательства. Производными же они названы постольку, поскольку исходят от лиц, создавших протоколы. Если следовать этой логике, то следует признать производными доказательства также и фактические данные, содержащиеся в заключениях экспертов (либо специалистов) и документах.
Допустим, в протоколе обыска зафиксированы сведения об обнаружении в тайнике вещества, похожего на наркотическое. В заключении эксперта содержится вывод о том, что изъятая с места происшествия гильза стреляна из оружия, представленного на экспертизу. В акт инвентаризации включены данные об имеющихся или отсутствующих на складе товарно-материальных ценностях. Если перечисленные в этих примерах сведения производны, то где же первоначальные сведения и, соответственно, первоначальные источники? Ответ у П.С. Пастухова есть: первоначальными являются соответствующие фактические данные, содержащиеся в показаниях следователей, оперативных работников, экспертов, специалистов и должностных лиц. (То обстоятельство, что должностные лица, удостоверяющие официальные документы, зачастую не участвуют в их подготовке пусть останется в скобках).
Мы, конечно, позволили себе немного нафантазировать. В препарируемом суждении отрицается процессуальный статус лишь протоколов (что, на наш взгляд, нелогично), а в доверии отказано лишь следователям, дознавателям и оперативным уполномоченным. Сообщаемая только ими информация непременно должна быть перепроверена в ходе состязательной судебной процедуры.
Анализируемая позиция вызывает ряд принципиальных возражений.
Во-первых, соглашаясь с тем, что уголовное судопроизводство в более или менее отдаленной перспективе ожидают существенные преобразования, и, считая, - они, прежде всего, должны затронуть досудебное производство, мы утверждаем: предполагаемые изменения не дают правовых оснований для трансформации протоколов из первоначальных источников доказательств в производные. (Исключение - протоколы допроса). Используемая же в этих целях методология информационного, лингвистического, семиотического и иных подходов не должна заслонять, подменять собой традиционные правовые категории . Она лишь инструментарий в арсенале исследователей.
Выход за пределы традиционных представлений о категориях доказательственного права в принципе может быть плодотворным, особенно в криминалистической тактике и методике расследования преступлений. Однако в силу многими десятилетиями сложившейся в правоведении парадигмы он неизбежно возвращает к натурализму. В натуралистическом, т.е. информационно-познавательном аспекте объект познания всегда предстает перед познающим субъектом - врачом, естествоиспытателем, юристом - в готовом виде. Дескать, сведения как готовые субстанции черпаются из человека как из их источника, который осведомлен об обстоятельствах, событиях, фактах. Только вот какие выводы могут быть сделаны из этой констатации применительно к рассматриваемой нами проблематике?
Будем рассуждать с позиций натурализма. В знании, полученном путем восприятия, как на фотоизображении, все производно от воспринимаемого объекта, хотя оно и субъективно. (Будь не так, сократились бы следственные и судебные ошибки). Не случить, скажем, пожара, не было бы и производных от него показаний об этом событии. Показания же могут быть двоякого происхождения: во-первых, тех лиц, которые сами его видели - первоначальные «производные от пожара сведения», во-вторых, тех, кто узнал об обстоятельствах пожара от других лиц, из документов - производные от первоначальных «производных от пожара сведений».
Подобные аргументы могут быть высказаны и в отношении более привлекательного деятельностного подхода, согласно которому в познании источник сведений всегда тот, кто их формирует, - дознаватель, следователь, прокурор, судья .
Во-вторых, сведения, обладающие указанными в законе признаками, являются доказательствами независимо от классификационных оснований, на которых построено их деление, и от этапов уголовного производства, на которых они получены. Подтверждение этому факту - использование терминов «доказательства», «доказывание» - мы находим и в работах авторов, отрицающих доказательственное значение материалов, собираемых, проверяемых, оцениваемых и используемых в досудебном производстве. Избавиться им от этого «греха» чрезвычайно сложно.
В-третьих, ошибочным в принципе нам представляется мнение о порочности производных доказательств. Любому студенту юридического учебного заведения, приступившему к овладению дисциплиной «Уголовный процесс», известен постулат доказательственного права, закрепленный в ч. 2 ст. 17 УПК РФ «Свобода оценки доказательств». Он гласит: «Никакие доказательства не имеют заранее установленной силы». Возникает вопрос: применимо ли это правило к характеристике производных доказательств как сведений? Думается, ответ должен быть только положительным - применимо, ибо в законе априори никакие доказательства не могут быть оценены как лучшие или худшие .
А вот применимо ли оно к источникам доказательств? Наверняка нет, поскольку первоначальные источники в целом лучше производных. Более высока их достоверность, они более информативны, а значит и более универсальны в доказывании. В конкретных следственных и судебных ситуациях следует по возможности выявлять, проверять и использовать данные, содержащиеся в первоначальных источниках.
В-четвертых, почему в доверии - в участии в формировании доказательств - отказано лишь следователям и оперативным работникам? (Кстати, в диссертационном исследовании П.С. Пастухова содержится еще одно более чем странное предложение: лишить следователя права оценки доказательств ). Может быть, допускается, что нет у них ни внутреннего убеждения, ни совести!?
Возможно и действующее законодательство в этом отношении небезупречно. Но может ли закон строиться на подозрениях по отношению к одним лицам, действующим ex officio , по сравнению с другими?
В-пятых, уместно напомнить, - именно протоколы и приложения к ним в УПК РФ снабжены максимально возможными по объему гарантиями, обеспечивающими их полноту и достоверность. Разумно ли разрушать их, чтобы затем восполнять потерянные «гарантии» путем судоговорения?
В Доктринальной модели доказательственного права (далее - ДМ) - основном и итоговом по состоянию на апрель 2016 г. произведении представителей Нижегородской школы, соавторами которого в большой группе ученых названы также О.А. Машовец и П.С. Пастухов, - отрицание протоколов не получило воплощения . В ДМ сохранена следственная форма досудебного производства и даже усилены ее розыскные начала. В ст. 4.15 ДМ, в частности, закреплены нормы следующего содержания: 1) ход и результаты гласных и негласных следственных действий фиксируются любым способом … для представления суду, в том числе путем составления протокола ; 2) протоколы допускаются в качестве производных доказательств ; 3) протоколы следственных действий имеют одинаковую доказательственную силу с любыми иными документами или носителями информации. Более того, в ст. 4.4 ДМ закреплены правила использования производных доказательств в доказывании, а ст. 13.10 ДМ предусматривает возможность оглашения в суде содержания письменных актов.
Нормы уголовно-процессуального законодательства
о производных доказательствах
В УПК РФ единственным нормативным требованием, предъявляемым к производным доказательствам-сведениям (дополнительным по отношению к требованиям, применимым ко всем иным видам доказательств), является известность источника их происхождения - п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ. (Аналогичное правило, хотя и в несколько иной редакции, содержалось и в предшествующих отечественных кодифицированных источниках - Уставе уголовного судопроизводства 1864 г, УПК РСФСР 1923 и 1960 гг.).
В новейшем уголовно-процессуальном законодательстве соседних государств проведен ряд существенных преобразований, затронувших статус протоколов следственных действий, включая протоколы допроса, являющиеся, на наш взгляд, как источники доказательств производными. Так, из УПК Латвийской и Литовской республик вовсе исключены перечни источников доказательственной информации. В УПК Украины перечень процессуальных источников доказательств сохранен - ч. 2 ст. 84, однако из него исключены протоколы следственных и судебных действий. При этом предусмотрено, - ход судебного заседания отражается не в протоколе, а в специальном журнале - п. 3 ст. 103, ст. 108, а протоколы следственных действий и разнообразные к ним приложения включены в структуру документов - ч. 2 ст. 99.
Существует мнение (оно высказано нашим соавтором по ряду совместных публикаций А.А. Поповым), что указанные изменения в законодательстве Украины подорвали значимость - процессуальный статус - протоколов . Однако к этой проблеме возможен и иной поход. Нам представляется, - включение протоколов в состав документов как самостоятельных источников доказательств преследовало цель однозначно определить доказательственное значение современных процедур и средств фиксации хода и результатов следственных действий, используемых наряду с протоколированием либо вместо него. Другие нормы нового УПК Украины (например, допустимость фиксации показаний с помощью технических средств без их внесения в протокол - ч. 2 ст.104) подтверждают наше предположение. Думается, аналогичным путем и в РФ может быть разрешен многолетний спор о процессуально-правовой природе производных доказательств, устанавливаемых путем применения технико-криминалистических средств при производстве предварительного расследования.
Кроме того, в зарубежном законодательстве все большее отражение получает возможность использования в доказывании по уголовным делам копий документов, в частности, содержащихся на электронных носителях информации (ст. 134 1 УПК Республики Молдовы, 107 УПК Украины и др.).
Заметим также: законодательство соседних государств, включая и нормы о содержащихся в показаниях производных доказательствах, не пребывает в неизменном состоянии. Оно развивается, в том числе путем проб и ошибок; оно изменяется, отражая потребности практики уголовного судопроизводства.
В рассматриваемом нами аспекте весьма показателен опыт Эстонской Республики (далее - ЭР). В первоначальной версии УПК ЭР, принятом в 2003 г. содержалась норма, согласно которой показания свидетеля о сведениях, ставших ему известными от других лиц, считаются доказательствами, «если непосредственный источник информации не может быть допрошен» - ч. 5 ст. 68 «Допрос свидетеля». Такие случаи вполне реальны, например, смерть или тяжелое заболевание свидетеля, препятствующее его явке в суд, выезд на постоянное место жительства в другое государство и т.п. (Иные предписания, дезавуирующие или допускающие производные показания, в данном Кодексе отсутствовали). Анализируемое правило по сути было созвучно норме, включенной в ч.2 ст. 76 нового УПК Грузии «Косвенные показания». Оно гласит: «Косвенные показания допускаются только в случае указания лицом, дающим эти показания, источника информации, идентификация и проверка реального существования которого представляются возможными».
Как мы видим, отличие в подходе к легальной оценке - отводе - показаний по сравнению с тем, который закреплен в УПК РФ, существует - в УПК ЭР он охватывает гораздо больший круг ситуаций (помимо неизвестности источника происхождения сведений).
Однако в 2011 г. положение принципиально изменилось. Законом ЭР от 14.02.2011 г. (вступил в силу 01.09.2011 г.) ч. 5 ст. 68 из УПК Эстонии была исключена. Вместо нее ст. 66 «Показания свидетеля» была дополнена, на первый взгляд, экстраординарной нормой: не являются доказательством показания свидетеля об обстоятельствах, «о которых он узнал посредством другого лица».
По смыслу она коренным образом отличается от традиционного отечественного процессуального правила, гласящего: недопустимыми являются «показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности» - п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ. Можно было бы утверждать, что УПК Эстонии исключил из легального доказывания даже ту часть производных показаний, первоисточник происхождения которых известен, но это не так, ибо ст. 66 УПК ЭР одновременно была дополнена частью 2 1 , предусмотревшей ряд исключений из приведенного общего правила.
Они таковы:
1) непосредственный источник невозможно допросить в случаях, предусмотренных ч. 1 ст. 291 УПК ЭР (в случае смерти свидетеля или если место нахождения свидетеля не установлено и др.);
2) если другое лицо во время рассказа о каких-либо обстоятельствах еще находилось под влиянием воспринятого, и отсутствуют основания полагать, что оно исказило правду;
Наше отношение к перечисленным исключениям из правила о недопустимости доказательств, содержащихся в производных показаниях, неоднозначное. Без первого и, вероятно, последнего из них само правило было бы несостоятельным. А вот второе и третье представляются лишними: они не только не универсальны, что в процедурном праве в принципе допустимо; они, скорее, просто ситуативны. Более подходящее место для них - в комментариях к Кодексу либо, что предпочтительнее, в руководящих разъяснениях высшей судебной инстанции.
И в заключение. Оценка сведений как производных доказательств не есть клеймо, свидетельствующее об их неблагонадежности. Это лишь характеристика, которую следует учитывать как в законотворчестве, так и в уголовно-процессуальном доказывании в ходе проверки, оценки и использования доказательственной информации, осуществляемой на общих основаниях.
Пристатейный библиографический список:
1. Селиванов Н.А. Противодоказательства в уголовных делах // Социалистическая законность. 1987. № 8. С. 54 - 56.
2. Дорохов В.Я. Понятие источника доказательств // Актуальные проблемы доказывания в советском уголовном процессе. Тезисы выступлений на теоретическом семинаре, проведенном ВНИИ МВД СССР 27 марта 1981 г. М.: ВНИИ МВД СССР, 1981. С. 8 - 12.
3 . Карнеева Л.М., Кертэс И. Источники доказательств (по советскому и венгерскому законодательству). М.: Юрид. лит., 1985.