Малюшин Алексей Александрович кандидат юридических наук
Подлинно правовой потенциал действующих законодательных и подзаконных актов раскрывается в процессе всей правоприменительной деятельности органов государства, должностных лиц, граждан. Однако особо значима в этом отношении деятельность судов, всей судебной системы государства в целом.
Судебными средствами происходит не только подтверждение и гарантирование права, но также установление и обеспечение права в его конституционном и конкретно-законодательном выражении, т. е. в повышении, а в необходимых случаях и восстановлении содержательно-смыслового и функционального значения применяемых при рассмотрении дел законодательных и подзаконных актов до уровня подлинно правовых.
В Федеральной судебной системе Российской Федерации имеют место, по крайней мере, три относительно самостоятельных и независимых по отношению друг к другу судебные подсистемы, каждая из которых осуществляет специфическую судебную власть. Каждую из этих подсистем возглавляет:
1. Конституционный Суд РФ (статья 125 Конституции РФ);
2. Верховный Суд РФ - высший судебный орган по гражданским, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам общей юрисдикции (статья 126 Конституции РФ);
3. Высший Арбитражный Суд - высший судебный орган по разрешению экономических споров и иных дел, рассматриваемых арбитражными судами (статья 127 Конституции РФ).
В свою очередь, каждая из подсистем единой судебной системы это:
Система судов общей юрисдикции, возглавляемая Верховным Судом Российской Федерации, в которую кроме него также входят верховные суды республик, краевые и областные суды, суды городов федерального значения, суды автономной области и автономных округов, районные суды, военные суды, а также специализированные федеральные суды по рассмотрению гражданских и административных дел, которые могут быть учреждены федеральным конституционным законом;
Система арбитражных судов, возглавляемой Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации, в которую также входят федеральные арбитражные суды округов и арбитражные суды субъектов РФ;
Судебный орган - Конституционный Суд РФ, который не возглавляет системы подобных судов за неимением самой системы. Он занимает обособленное положение, не входя ни в одну из указанных систем.
Самостоятельность и независимость каждой из подсистем общей федеральной судебной системы выражается в том, что им принадлежит окончательное разрешение находящихся в их ведении дел. Кроме того, они не обладают полномочием пересматривать решения друг друга. Конституционный Суд РФ не может пересматривать решения какого-либо суда, Верховный Суд РФ - решения Конституционного Суда РФ и арбитражных судов, Высший Арбитражный Суд РФ - решения Конституционного Суда РФ и судов общей юрисдикции.
Современный взгляд на функции судебной власти, суда в рамках всей судебной системы в целом, включает в себя, по нашему мнению также и проявления его правотворчества.
Примечателен следующий факт: еще в 1989 году, будучи председателем Конституционного Суда РФ, Баглай М. В. выступал за то, чтобы над высшими государственными органами (парламентом и правительством) стояли не только те законы, которые они сами принимают и исполняют («статусное право»), но и право, создаваемое непосредственно судами, которое в определенной части изменить законами нельзя. «А эта определенная часть как раз и включает основные гарантии охраны прав человека, гарантии, мешающие сползанию общества к режиму личной власти» - писал Баглай М. В. Вот в чем должна состоять важнейшая роль суда в правовом государстве, и вот почему, по нашему убеждению, следует прямо приравнять судебную доктрину к источникам права.»
Данная идея, безусловно, обладает качествами, если не новизны, то, во всяком случае, смелости, прогрессивности, практической востребованности.
Судебное правотворчество в процессе правоприменения совершенно определенно признает и теоретически обосновывает Л. С. Явич. Отмечая, что суд представляет собою единственный государственный орган, отправляющий правосудие, никак не следует, по мнению Л. С. Явича, непременное ограничение деятельности суда применением законов.
«Сама задача отправления правосудия предполагает возможность при отсутствии соответствующего закона восполнить пробел и целесообразность контроля суда за законностью нормативных и иных актов управления. Иное дело, что судебные акты не могут подменять собой законодательство и ему противоречить».
По мнению Р. З. Лившица, судебная практика в самых различных своих проявлениях - и при отменен судами нормативных актов, и в разъяснениях пленумов высших судов, и при прямом применении Конституции, и при разрешении конкретных споров - становится источником права. Р. З. Лившиц даже приходит к выводу, что «с теоретических позиций закон перестал быть единственным выражением и воплощением права. И, следовательно, не только законодательство может рассматриваться в качестве источника права. Если судебная практика начала отражать и реализовывать гуманистические, справедливые, подлинно правовые начала, то отпали теоретические предпосылки для непризнания ее источником права».
Со своей стороны, бывший заместитель председателя Конституционного Суда РФ Морщакова Т. Г., руководствуясь тем, что в правовой системе, построенной на статутном праве, суд не может не быть связан законом, делает вывод: «Иное должно было бы привести к фактическому бездействию статутного права и смешению роли суда и законодателя».
Данное рассуждение не представляется достаточно убедительным. Прежде всего, непонятно, почему нормотворческие функции суда, т. е. официальное признание фактического существования в российской правовой системе элементов прецедентного права, способно разрушить эту систему. Разве признание Российской Федерации юрисдикции Европейского Суда с его прецедентным правом повлекло ли хоть в малейшей степени подобные последствия?
Признание правотворческих возможностей судов связывается нередко с их практической необходимостью решать проблему пробельности в подлежащем применению законодательстве. «Когда же обнаруживаются пробелы в законодательном регулировании каких-то отношений, - пишет Л. С. Явич, - то в этом случае длительное и масштабное, единообразное их восполнение судом уже в чистом виде формирует новую юридическую норму».
Особую значимость имеет мнение действующего Председателя Конституционного Суда РФ В. Д. Зорькина, высказанное в статье «Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации». «Правовые позиции Конституционного Суда РФ, содержащиеся в решениях, фактически отражают его особого рода правотворчество. Решения Конституционного Суда РФ с содержащимися в них правовыми позициями занимают особое место в общей системе источников права»
Действительно, один из принципиальнейших вопросов в концепции судебной власти, с неизбежностью встающей в процессе осуществления судебной реформы, - может ли суд, столкнувшийся в своей правоприменительной практике с образовавшимся пробелом в законодательстве, устранить этот пробел путем создания правовой нормы?
Традиционный, в соответствии с господствующими в российском правоведении представлениями ответ таков: нет, в процессе правоприменительной практики при обнаружении пробела в действующем законодательстве правовую норму суд создать не может. Обнаружившиеся пробелы в законодательстве восполняются посредством выработки и применения индивидуального судебного регулирования, что касается самих пробелов в законодательстве, то их устранение – прерогатива исключительно правотворческих органов. Нормативной же базой восполнения пробелов судом могут быть правовые нормы данной и смежных отраслей законодательства, его принципы и цели. Между тем восполнение судами пробелов в законодательстве осуществляется посредством применения:
Аналогии закона;
Межотраслевой аналогии;
Аналогии права;
Правоположений, выработанных судебной практикой.
Наиболее распространенная и известная форма судебного устранения возникших в процессе правоприменения пробелов в законодательстве - это аналогия. Гражданский кодекс Российской Федерации, например, в части 1 статьи 6 устанавливает возможность применения аналогии закона в случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 ГК РФ отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота. Если это не противоречит существу данных отношений, то к ним может быть применено гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения. Что касается уголовно-правовых дел, то следование судом нормам Уголовного Кодекса РФ носит здесь строго императивный характер, в связи с чем, применение уголовного закона по аналогии не допускается (статья 3 УК РФ). Показательно в этой связи и то, что сам принцип законности Уголовный Кодекс РФ сводит к тому, что преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только самим Уголовным Кодексом. Суд, в данном случае, в своей правоприменительной деятельности жестко детерминирован предписанием статья 3 УК РФ.
Итак, в гражданско-правовых отношениях, но не в уголовно-правовых, суд может в отдельных случаях применять норму закона, не предназначенную непосредственно регулировать те отношения, которые в данном деле суд разрешает.
Но суд (опять же, лишь в гражданско-правовых делах, а не в уголовно-правовых) может в отдельных случаях руководствоваться вообще не нормой закона, а нормой обычая (обычного права).
Особенностью такой модели правоприменения является то, что суд при разрешении конкретного гражданского дела применяет правовую норму, содержащуюся не в законе, а в обычном праве, т. е. Правовую норму, законом не санкционированную. Такими нормами в гражданско-правовой практике являются «обычаи делового оборота».
«Обычаем делового оборота» признается, согласно части 1 статьи 5 ГК РФ, сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, заменяться судом те обычаи делового оборота, которые противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям.
Представляется в связи с этим весьма содержательной и перспективной точка зрения, ранее высказанная С. Н. Братусем и А. Б. Венгеровым. Согласно сформулированной ими позиции, требуется признать, что пробел в законе преодолевается не путем подведения не урегулированной нормой права ситуации под сходную норму, а путем создания судом по аналогии с ней другой нормы, на основе которой и выносится решение».
«Новое знание, полученное опосредованным путем (правоположения судебной практики), носит не достоверный, а вероятный характер. Причем степень его вероятности повышается с установлением большего количества сходных признаков в сопоставляемых общественных отношениях пишет В. В. Ершов. В этой связи существенно повышается роль и значение профессиональной подготовки судей, глубокого изучения действующего законодательства и обстоятельств дела».
Применяемая судом аналогия закона и права - это, следовательно, форма судебного правотворчества.
В сущности, аналогия судом закона или права носит в правоприменительной деятельности суда достаточно редкий, если не сказать случайный, характер. Ведь вызывает ее единственное в своем роде обстоятельство - пробел в законе. С достижением стопроцентной беспробельности будет, казалось бы, ликвидирована и сама проблема применения судами метода аналогии. Но вопрос нам представляется значительно более сложным. Не говоря уже о том, что достижение абсолютной беспробельности права и закона в принципе невозможно уже по причине динамичности и изменчивости реальных отношений, постоянно требующих модернизации нормативно-правового обеспечения. Главное же это то, что суд в применении закона и права должен в значительно большей мере, чем ранее, проявлять самостоятельность, свободу действий, инициативу. Аналогия закона и права как бы обрисовывает контуры тех возможностей и пределов, где суд, ориентируясь относительно свободно в выборе правовых средств и методов конкретного урегулирования, производит соответствующий выбор и принимает не предписанное, а самостоятельное решение. Вот эти весьма скромные, по существу зачаточные потенции самостоятельности и независимости суда должны, на наш взгляд, получить свое продолжение и развитие уже и в отношении всей правоприменительной практики судов. Опыт, полученный в исключительных условиях, должен стать отправной ступенью к качественному преобразованию правоприменительной их деятельности.
Близка к аналогии закона и права также форма правоприменительной деятельности суда, связанная с проблемой существования пробела в законодательном регулировании, которая требует для своего разрешения использования общепризнанных принципов и норм международного права, а также правил международных договоров Российской Федерации. Показательно в этом отношении определение Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2000 года № 296-О.
Решая вопрос о применении судом норм международного права в случае обнаружившегося пробела в действующем законодательстве, Конституционный Суд РФ указал: «В силу статьи 15 (часть 4) Конституции Российской Федерации правила международного договора обладают приоритетом по отношению к внутреннему законодательству и в случае отсутствия в нем норм, регулирующих соответствующие отношения, подлежат применению при рассмотрении конкретных дел».
Однако указанное положение определения Конституционного Суда РФ вызывает ряд существенных возражений:
во-первых, в качестве составной части правовой системы Российской Федерации Конституция РФ относит, прежде всего, общепризнанные принципы и нормы международного права, а не исключительно правила международного договора Российской Федерации, как это можно понять из вышеприведенного текста определения. Могущие быть примененными судом взамен отсутствующих нормы Международного пакта о гражданских и политических правах, а также Конвенции о защите прав человека и основных свобод как раз и относятся к числу общепризнанных принципов и норм. Что касается применения судом правил международных договоров, то в силу пункта 3 статьи 5 Федерального закона РФ «О международных договорах Российской Федерации» положения официально опубликованных международных договоров Российской Федерации, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в Российской Федерации непосредственно. В иных случаях наряду с международным договором Российской Федерации следует применять и соответствующий внутригосударственный правовой акт, принятый для осуществления положений указанного международного договора;
во-вторых, общепризнанные принципы и нормы международного права и правила международных договоров Российской Федерации подлежат применению судом при рассмотрении конкретных дел в случае обнаружившегося пробела в законодательстве отнюдь не в силу их приоритета по отношению к внутреннему законодательству, как утверждается в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации, а исключительно в силу того, что они являются составной частью правовой системы РФ (часть 4 статьи 15 Конституции РФ). Принцип же правового приоритета тех или иных норм не предназначен решать, и не решает проблему ликвидации пробелов в законодательной регламентации и, соответственно, в правоприменительной деятельности судов.
Самостоятельную модель правоприменения в случае отсутствия соответствующей нормы права представляет, по нашему мнению, порядок, когда суд при разрешении гражданско-правовых дел вообще не руководствуется какой-либо конкретной нормой права, за неимением таковой ни в законе, ни в обычном праве, а по существу сам создает норму права. Не имея возможности использовать аналогию закона, суд, согласно статьи 6 (часть 2) ГК РФ, сам определяет права и обязанности сторон правоотношения. При этом он исходит из общих начал и смысла гражданского законодательства, а также из требований добросовестности, разумности и справедливости. Такая модель правоприменения в части 2 статьи 6 ГК РФ, когда суд исходит из общих начал и смысла гражданского законодательства, носит наименование «аналогия права».
Но такая терминология нам представляется не вполне корректной. В действительности здесь суд - правоприменитель использует если и аналогию, то аналогию не права, воплощенного в законе, а правового представления суда о той должной норме, которая отвечала бы в полной мере смыслу и духу действующего законодательства и оптимальным образом урегулировала бы отношение. На этом основании воссозданную самим судом норму есть все основания, по нашему мнению отнести к норме правовой, санкционированной властью самого суда, однако аналогии здесь нет. Такая форма правоприменительного восполнения судом обнаружившегося пробела в законодательстве необходима и правомерна, однако находится вне пределов понятия «аналогия». По существу же мы имеем в данном случае ту форму правотворчества в сфере правоприменительной деятельности суда, который связан с ключевым понятием «судебное усмотрение». Суд в этом случае, т. е. в условиях обнаружившегося пробела в нормативно-законодательной системе, в своей правоприменительной деятельности не прибегает к аналогии и к привлечению международно-правовых норм, а самостоятельно формирует норму, создает ее в тех необходимых и законодательных пределах, соблюдение которых и составляет неотъемлемую часть самого понятия «судебное усмотрение».
В правоприменительном режиме «собственного усмотрения» судья также может, применяя общее правовое предписание (норму права) к конкретным обстоятельствам дела, давать собственное толкование нормы. Он может также, как говорит об этом постановление Конституционного Суда Российской Федерации № 1-П от 25 января 2001 года, принимать решение «в пределах предоставленной ему законом свободы усмотрения (иногда весьма значительной) и зачастую оценивает обстоятельства, не имея достаточной информации (иногда скрываемой от него)».
Право на судебное усмотрение, так же как и судебная дискреция - это такие формы правоприменительной деятельности суда, которые не могут не служить источниками судебного правотворчества. Ведь новые правовые нормы возникают и в том случае, когда в условиях пробела в законодат6ельстве судья вынужден выбирать и применять общепризнанные принципы и нормы международного права, а также правила международных договоров Российской Федерации лишь на том основании, что они решают проблему пробела в законодательстве, обладая конституционным статусом составной части правовой системы Российской Федерации.
Безусловно, судебное правоприменение порождает новую правовую норму при обстоятельствах пробела в гражданско-правовом законодательстве, когда судья, непосредственно формируя эту норму, руководствуется общими началами и смыслом этой отрасли законодательства, требованиями добросовестности, разумности и справедливости.
Но как это и усматривается из вышеприведенного постановления Конституционного Суда от 25 января 2001 года судебное усмотрение и дискреционные функции суда, особенно в условиях острого дефицита информации, могут стать основой судебного правотворчества и безотносительно к проблемам пробелов в законодательстве.
Список литературы
Баглай М. В. Правовое государство: от идеи к практике. «Коммунист». 1989. № 6. С. 43.
Явич Л. С. Сущность права. Л. 1985, с. 140.
Лившиц Р. З. Судебная практика как источник права. В книге «Судебная практика как источник права». М. 1997. С. 5.
«Государство и право», 1997. № 5, с. 7
Явич Л. С. Сущность права, Л.1985, с. 140.
Зорькин В.Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации «Журнал Российского права» 2004, №12, с.4.
Братусь С. Н., Венгеров А. Б. Понятие, содержание и форма судебной практика. М., 1975.
Ершов В. В. Судебное правоприменение (теоретические и практические проблемы). М. 1991, с. 23.
Собрание законодательства РФ 2001. № 17. Ст. 1766.
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995. № 8. «Бюллетень Верховного Суда РФ» 1996. № 2
Собрание законодательства РФ 2001. № 7. Ст. 700.
Данная статья была скопирована с сайта https://www.сайт
УДК 347
И.В. ВОРОНЦОВА,
кандидат юридических наук, доцент, докторант кафедры гражданского процесса Саратовской государственной академии права
В статье исследуется вопрос о возможности осуществления судом правотворческой функции. Автор приходит к выводу о том, что судебное нормотворчество в рамках государственного механизма, построенного на основе разделения властей, является в настоящее время назревшим и необходимым.
Ключевые слова: правотворчество, судебная практика.
Judicial lawmaking: conjecture or reality?
I.V. Vorontsova
The issue of lawmaking function application possibility is considered in the article. The author draws the conclusion that judicial lawmaking within the framework of state mechanism based on separation of powers is impending and necessary nowadays.
Keywords: lawmaking, jurisprudence, court practice
Поднимая вопрос о возможности правотворчества судебных органов, следует отметить, что он является актуальным уже очень долгое время и единой позиции по этому поводу в науке не было и нет.
Так, по мнению С.К. Загайновой, постановления Пленума Верховного суда РФ являются
интерпретационным авторитетом для нижестоящих судов, играют огромную роль в обеспечении единообразного применения законодательства на территории страны, но они никогда не будут иметь свойства нормы права. Ни толкование правовых норм, ни преодоление пробелов в действующем законодательстве, ни устранение противоречий нельзя расценивать как правотворчество ВС РФ. В таких случаях суд не создает нормы права, он лишь излагает свое мнение о применении действующей нормы.
Норма права может содержаться только в нормативном правовом акте. В соответствии с постановлением Пленума ВС РФ от 29.11.2007 № 48 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов полностью или в части» (далее - Постановление) под нормативным правовым актом понимается изданный в установленном порядке акт управомоченного органа государственной власти, органа местного самоуправления или должностного лица, устанавливающий правовые нормы (правила поведения), обязательные для неопределенного круга лиц, рассчитанные на неоднократное применение и действующие независимо от того, возникли или прекратились конкретные правоотношения, предусмотренные актом.
Данное положение позволяет определить, какое правило можно считать нормой права,
а какое нет. Таким образом, если спроецировать указанные признаки, например, на упомянутое Постановление, можно сделать вывод, что оно отвечает всем признакам нормативного правового акта, за исключением признака установления правовой нормы компетентным органом государственной власти, так как в соответствии с теорией разделения властей суд не обладает правотворческими функциями.
С другой стороны, приведенное положение о понимании нормативного правового акта есть не что иное, как нормативное правило. Как совершенно верно указывает Д.А. Туманов, Верховный суд РФ, по сути, создал норму права, а именно нормативное правило, определяющее, какими признаками должен обладать акт органа государственной власти или должностного лица, чтобы его можно было считать нормативным правовым актом.
А.Т. Боннер все постановления Пленума ВС РФ и Пленума Высшего арбитражного суда РФ, точнее, их соответствующие части (пункты) по содержанию разбил на пять групп:
1) постановления, в которых высшие судебные органы ограничиваются цитированием конкретных нормативных актов либо отсылкой к ним;
2) постановления, содержащие рекомендации соответствующим судам;
3) постановления, в которых высшие судебные органы дают толкование действующего законодательства;
4) постановления, в которых преодолеваются пробелы в действующем законодательстве на основе аналогии закона или права;
5) постановления, положения которых ранее не были сформулированы в действующем законодательстве.
Таким образом, вышеприведенное положение Постановления, определяющее понятие нормативного правового акта, а также ряд других положений (например, п. 1 постановления Пленума ВС РФ от 10.10.2003 № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации»; п. 5 постановления Пленума ВС РФ от 24.06.2008 № 11 «О подготовке гражданских дел к судебному разбирательству»; ч. 3 п. 9 постановления Пленума ВС РФ от 24.06.2008 № 12 «О применении судами норм Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде кассационной инстанции») представляют собой, по мнению А.Т. Боннера, примеры нормотворчества.
То, что суды выполняют нормотворческие функции, отмечается уже не одно десятилетие. Это подтверждают и приведенные нами примеры.
Понятие «судебная практика» появилось в романо-германском праве очень давно, и на всем протяжении своего существования оно не подразумевало возможности нормотворческой деятельности судей. Однако все со временем меняется, государство развивается, появляются и заимствуются новые термины, институты. И сегодня, в период все более тесного взаимодействия правовых систем, понятие «судебная практика» наполняется новым смыслом и содержанием.
Следует заметить, что исключать возможность признания судебной практики в качестве источника российского права только лишь на том основании, что суд не может создавать норму права, было бы неверным. Высшие суды компетентны принимать соответствующие постановления, которые становятся обязательными для всех, а нижестоящие суды обязаны ссылаться на эти постановления, содержащие официальное толкование отдельных норм права и рекомендации. Кроме того, зачастую в постановлениях высших судов устанавливаются такие правила и дефиниции, которые хоть и не содержат нормы права, но в силу их количества приобретают неоспоримую значимость. Если положения, важные для применения судами, не содержатся в законе, то суды обращаются к постановлениям, где такие положения прописаны. На наш взгляд, в признании судебной практики источником права нет ничего угрожающего - наоборот, закон в сочетании с постановлениями высших судов дает более позитивный результат при обращении к ним заинтересованных лиц и самих судов.
Последнее время вопросу судебного правотворчества уделяется очень много внимания в научных работах. Ученые все больше склоняются к мысли о необходимости наделения суда возможностью правотворчества. Чтобы разобраться в этом непростом вопросе, следует обратиться к ст. 10 Конституции РФ, которая гласит, что государственная власть осуществляется на основе ее разделения на законодательную, исполнительную и судебную, которые самостоятельны и независимы друг от друга. Реализация данного принципа предполагает необходимость установления определенных ограничений взаимодействия, взаимовлияния и взаимного вмешательства органов государственной власти.
Основываясь на данном принципе, Б.А. Едидин выражает свое согласие с мнением о том, что деятельность Конституционного суда РФ не может быть законодательной, поскольку органы государственной власти - законодательной, исполнительной и судебной - независимы и в пределах установленных полномочий обладают всей полнотой государственной власти. Законотворчество относится к компетенции законодательных органов государственной власти, а судебные органы лишь применяют и обеспечивают надлежащее применение конституции и законов, а также квалифицируют определенные факты. По смыслу теории разделения государственной власти, при правомерной деятельности задача судебных органов - искать, находить и применять надлежащую правовую норму, а не создавать новое правило поведения, помимо и вопреки нормам, воплощенным в конституции или законах.
По мнению А.А. Малюшина, эволюция современного суда в суд правового государства вызывает острую необходимость реформирования суда, требует не только существенного усиления роли и значения судебной практики, совершенствования всего механизма судопроизводства с учетом новых, изменившихся условий и общественных потребностей, но и признания, узаконения судебного правотворчества, явно пробивающего себе путь во всей практике судебной деятельности.
И.В. Шульга высказывается за необходимость наделения суда нормотворческими полномочиями, отмечая, что судебное нормотворчество в рамках государственного механизма, построенного на основе разделения властей, не просто возможно - оно необходимо. В связи с этим особое значение, по ее мнению, приобретает вопрос о том, в каком объеме и качестве оно должно существовать, с тем чтобы гармонично вписаться в систему разделения властей.
Научную полемику по поставленному вопросу ведет А.А. Малюшин с Т. Г. Морщаковой, которая, руководствуясь тем, что в правовой системе, построенной на статутном праве, суд не может не быть связан законом, делает вывод о том, что иное должно было бы привести к фактическому бездействию статутного права и смешению роли суда и законодателя. Данное рассуждение, по мнению А.А. Малюшина, не представляется достаточно убедительным, и аргументирует он свой вывод тем, что нормотворческие функции суда, т. е. официальное признание фактического существования в российской правовой системе элементов прецедентного права, не способны разрушить эту систему. Далее он задается вопросом: «Разве признание Российской Федерацией юрисдикции Европейского суда с его прецедентным правом повлекло хоть в малейшей степени подобные последствия?» - и в результате анализа предполагает отрицательный ответ.
Актуальной и своевременной является точка зрения С.С. Алексеева, высказанная им еще в 1994 году, о новой функции высших органов судебной власти: «Надо полагать, настала пора вообще изменить наше видение правосудия, интерпретацию его назначения как одного лишь “применителя права”. Опыт развитых демократических стран, причем не только англо-американской группы, свидетельствует, что высокий уровень правового развития достигается в обществе тогда, когда суд опирается на Конституцию, закон, на общепризнанные права человека, также и творит право. Поэтому придание решениям высших судебных инстанций страны функций судебного прецедента представляется делом назревшим, вполне оправданным».
Эту точку зрения поддерживает и В.И. Анишина, которая считает, что право как сущностная категория в его историческом и содержательном понимании в современном общественном и государственном развитии не может формироваться без судебного влияния, без судебной составляющей, без судебного правотворчества.
По ее мнению, акты, принимаемые судами в результате рассмотрения конкретных дел с использованием процедур правотворческого характера, обладают определенными особенностями, отличающими их как от обычных актов правоприменения, принимаемых судами при рассмотрении дел и применении действующего закона, так и от актов нормативного характера, которые принимаются органами государственной власти, наделенными правотворческими полномочиями в установленном порядке. Прежде всего, приходит к выводу В.И. Анишина, эти акты:
1) создают, формулируют новое правоположение, новый подход к разрешению правовой ситуации для конкретного случая, т. е. носят казуальный характер;
2) реализуют полномочия суда как самостоятельной власти в системе государственности;
3) основываются на праве как системе действующих юридических ценностей и регуляторов общественных отношений;
4) приобретают характер повторяемого и неоднократно действующего правила в последующем и не в силу особого предписания, а будучи признанными иными правоприменителями как надлежащий способ разрешения юридической коллизии;
5) вырабатываются не по инициативе суда, а по инициативе заинтересованных лиц;
6) принимаются вследствие «молчания закона», т. е. отсутствия легитимного регулирования спорных правоотношений;
7) направлены на выработку единого правового подхода к разрешению определенных категорий дел, т. е. реализуют принцип определенности права, стабильности правового регулирования.
Анализ изложенных точек зрения ученых подтверждает высказанное нами мнение о необходимости официального наделения высших судов возможностью правотворчества и, как следствие, признания судебной практики в качестве источника российского права.
Библиография
1 См.: Туманов Д.А. Пробелы в гражданском процессуальном праве. - М., 2008. С. 137.
2 См.: Боннер А.Т. Судебный прецедент в российской правовой системе / Избр. тр. по гражданскому процессу. - СПб., 2005. С. 424-425.
3 См., например: Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права. - М., 1997. С. 15.
4 См., например: Анишина В.И. Правовая природа актов судебного правотворчества // Журнал российского права. 2006. № 10; Едидин Б.А. О допустимости судебного правотворчества // Юрист. 2004. № 11; Малюшин А.А. Проблемы судебного правотворчества // Российский судья. 2008. № 1; Он же. Судебное правотворчество в процессе правоприменения // Там же. 2007. № 6; Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. - М., 2007; Султанов А.Р. О правовой определенности и судебном нормотворчестве // Российская юстиция. 2006. № 3; Шульга И.В. Нормотворчество российских судов и теория разделения властей // Науч. тр. РАЮН. Вып. 8. В 3 т. Т. 1. - М., 2008. С. 598-603.
5 См.: Едидин Б.А. Указ. соч.
6 См.: Малюшин А.А. Проблемы судебного правотворчества. С. 38.
7 См.: Шульга И.В. Указ. соч. С. 602.
8 Малюшин А.А. Судебное правотворчество в процессе правоприменения. С. 40.
9 Алексеев С.С. Теория права. - М., 1994. С. 219.
10 Анишина В.И. Указ. соч. С. 15.
11 Там же.
Самостоятельность судебной ветви власти является одним из требований принципа разделения властей. В нашей стране этот принцип был впервые официально провозглашен в пункте 13 Декларации о государственном суверенитете Российской Советской Федеративной Социалистической Республики П, принятой 12 июня 1990 г. на Первом съезде народных депутатов РСФСР, но свое конституционное закрепление (с определенными ограничениями) он получил лишь в 1992 г. Формально ограничения на полномасштабную его реализацию, до отмены которых самостоятельность судебной власти продолжала оставаться в значительной мере декларативной, были устранены лишь вступлением в силу действующей федеральной Конституции.
Однако снятие указанных ограничений не означает, что судебная власть в Российской Федерации действительно стала по-настоящему самостоятельным звеном государственного аппарата, поскольку еще окончательно не преодолены не только складывавшиеся десятилетиями проблемы практического плана (недостаток высококвалифицированных кадров судей, еще оставляющее желать лучшего материально-техническое обеспечение деятельности судов и т.п.), но и ошибочные стереотипы научного правосознания при оценке им полномочий российского суда. Один из них связан с ответом на вопрос о возможности и законности существования в нашей стране судебного правотворчества.
Именно эта проблема рассматривается в настоящей статье, поскольку исполнительно-распорядительные полномочия суда в силу их очевидности сомнений не вызывают. К ним относятся, например, утверждение места постоянного пребывания федеральных арбитражных судов округов, а также формирование президиумов федеральных арбитражных судов округов и арбитражных судов субъектов Российской Федерации, осуществляемое Пленумом Высшего Арбитражного Суда РФ, определение вышестоящими судами общей юрисдикции времени начала работы созданных или реорганизованных федеральными законами судов и т.д. Действительно, судебная система - это система иерархическая. Как и любая система этого вида, она нуждается в управлении, которое, в силу самостоятельности судебной ветви власти, реализуется ее собственными компонентами вышестоящими судами. Поэтому исполнительно-распорядительная компетенция судов общей юрисдикции и арбитражных судов получила закрепление в федеральном законодательстве.
Может ли российский суд, помимо исполнительно-распорядительных полномочий, обладать еще и некоторыми правотворческими или это противоречит принципу разделения властей? В отечественной науке сформировалось два варианта ответа на данный вопрос. Согласно первому из них, сформулированному еще в советский период, когда идея разделения властей рассматривалась как чуждая нашей политической системе, суды должны заниматься только отправлением правосудия, а потому правотворческая деятельность для них принципиально невозможна Черданцев А.Ф. Толкование права и договора: учеб. пособие для вузов. ? М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2003. С. 297. По мнению сторонников этой позиции, роль судов в правообразовании заключается лишь в выработке судебной практикой лишенных общеобязательности моделей будущих юридических норм, некоего права, которое может быть воспринято подлинными субъектами правотворчества и зафиксировано в принимаемых ими нормативных правовых актах Джура В.В. Правовые акты органов судебной власти: автореф. дис. ? канд. юрид. наук. Омск, 2009. С. 11, 20. .
Второй вариант ответа содержит противоположной вывод. В соответствии с ним суды не смогут воспрепятствовать несоразмерному усилению законодательной и (или) исполнительной ветвей власти, если они не будут наделены правотворческими полномочиями в объеме, который позволит обеспечить действенный контроль за законностью и обоснованностью решений, принимаемых данными ветвями государственной власти. Именно эта позиция получила свое отражение в современной российской правовой системе, в которой суды не только отправляют правосудие, но в необходимых случаях осуществляют также и правотворческую функцию.
Обращает на себя внимание то, что при ведении дискуссии сторонниками каждого из названных подходов допускается общая методологическая ошибка, которая состоит в подмене проблемы судебного правотворчества близким к нему, но вполне самостоятельным вопросом о судебной практике как источнике права. Эта подмена, с одной стороны, без необходимости усложняет дискуссию, поскольку достаточно определенное в юридической теории понятие правотворчество заменяется многозначной категорией судебная практика, а понятие акт правотворчества? расплывчатой по содержанию категорией источники права Тарановскш Ф.В. Энциклопедия права. - СПб.: Лань, 2001. С. 172.
Действительно, под судебной практикой подразумеваются различные явления. Наиболее часто в их ряду упоминаются:
деятельность судов, в процессе кототой формируются общие, типичные модели разрешения однородных, повторяющихся ситуаций: а) при отправлении правосудия многими независимыми друг от друга судами; б) при разрешении конкретных дел вышестоящими судами; в) при обобщении решений по конкретным делам высшими судебными инстанциями Суханов Е.А. II Источники российского гражданского права: учеб. пособ. / отв. ред. М.Н. Марченко. ПМ.: Норма, 2005. ПС. 94;
результаты этой деятельности в виде: а) совокупности однотипных, единообразных, повторяющихся решений по конкретным делам (судебных правовых обычаев) Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судебное право. П М.: ТК Велби; Проспект, 2007. С. 101. ; б) решений по конкретным делам, обязательных для нижестоящих судов при рассмотрении ими аналогичных дел (обязательных прецедентов); в) решений по конкретным делам, не обладающих обязательностью при рассмотрении нижестоящими судами аналогичных дел, но систематически используемых ими (убеждающие прецеденты); г) руководящих разъяснений Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, а также постановлений Конституционного Суда РФ, принятых в порядке нормоконтроля и толкования российской Конституции;
3) единство судебной деятельности по осуществлению правосудия и опыта этой деятельности (его результатов), объективированного в форме судебных решений, вступивших в законную силу.
Источники права могут истолковываться как:
официальные формы выражения правовых норм, действующих в данном государстве (формальные, формально-юридические, вторичные источники права);
причины возникновения правовых норм. Асоциальные истоки права, материальные, социально-психологические, политические, нравственные факторы, оказывающие постоянное влияние на процессы правообразования и предопределяющие их содержание (первичные источники права, источники права в материальном смысле);
источники познания права данной эпохи (нормативный правовой материал, мемуары, речи судебных деятелей, данные археологии и этнографии и т.п. (источники правоведения);
нормативная правовая основа, из которой развилось последующее законодательство (т.е. предшествующее ему законодательство);
правосознание, воля господствующего класса как разновидность вторичных источников права;
индивидуальные правовые акты (договоры);
правотворческие органы государственной власти;
юридические нормы и принципы как источники субъективных прав и т.д.
Поскольку участники дискуссии о судебной практике как источнике права в Российской Федерации придерживаются различных взглядов как на саму судебную практику, так и на источники права (причем их позиция по этим вопросам порою бывает неясной, логически противоречивой), постольку дополнительные сложности для установления предмета дискуссии и оценки ее результатов неизбежны.
В то же время многозначность рассматриваемых понятий всегда позволяет обнаружить такое их сочетание, которое однозначно свидетельствует о судебной практике как источнике права или об отсутствии у нее такого качества. Например, вполне очевидно, что, рассматривая первичные источники права, мы всегда в их числе обнаружим и судебную практику, понимаемую как деятельность судов, влияющую на содержание принимаемых или изменяемых иным субъектом (парламентом, правительством и т.п.) норм. Но коль скоро такая деятельность не связана с созданием судами официальных письменных документов (прецедентов и иных нормативных решений, судебных нормативных правовых актов), то источником права в формальном смысле она не будет.
В итоге дискуссия, в которой постановка данного вопроса требует однозначного ответа, становится бессмысленной такой ответ при оперировании многозначными категориями в принципе не возможен, хотя именно он и является целью спорящих сторон. Поэтому вместо понятий судебная практика и источники права мы в дальнейшем будет использовать адекватные рассматриваемой теме более определенные категории судебное правотворчество и Пакты судебного правотворчества.
Под судебным правотворчеством нами понимается деятельность уполномоченных на то судов по созданию, изменению и прекращению действия юридических норм, а акты судебного правотворчества рассматриваются как результаты этой деятельности в виде официальных документов, принимаемых судами и фиксирующих результаты их правотворчества.
Судебное правотворчество в Российской Федерации на федеральном уровне предусмотрено Конституцией РФ, федеральными конституционными и обыкновенными законами. Так, полномочия Конституционного Суда РФ по созданию и прекращению действия норм права закреплены частью 5 статьи 125 (полномочие по созданию интерпретационных правовых норм путем толкования Конституции РФ) и частью 6 статьи 125 (полномочие по признанию утратившими силу правовых актов нормативного характера или их отдельных положений, признанных неконституционными) российского Основного Закона.
Полномочия Конституционного Суда по созданию юридических норм предусмотрены также пунктом 3 абзаца 3 статьи 21 Федерального конституционного закона от 21.07.1994 г. № 1-ФКЗ ГО Конституционном Суде Российской Федерации (принятие Регламента Конституционного Суда), а полномочие по их изменению - статьей 73 этого закона (возможность принятия решения об изменении правовых норм, содержащих ранее сформулированную Конституционным Судом правовую позицию).
Полномочия Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ по принятию интерпретационных правовых норм установлены статьями 126 и 127 Конституции РФ. Кроме того, возможность создания Высшим Арбитражным Судом норм права закреплена частью 5 статьи 23 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 г. № 1-ФКЗ ГО судебной системе Российской Федерации, пунктами 1, 9 части 1 и частью 2 статьи 13 Федерального конституционного закона от 20.04.1995 г. № 1-ФКЗ Об арбитражных судах в Российской Федерации (полномочия по принятию интерпретационных норм и Регламента арбитражных судов), а полномочие по прекращению их действия? пунктом 2 части 2 и частью 5 статьи 195 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Полномочия Верховного Суда РФ по принятию интерпретационных норм предусмотрены частью 5 статьи 19 Федерального конституционного закона ГО судебной системе Российской Федерации и статьей 56 Закона РСФСР от 08.07.1981 г. ГО судоустройстве РСФСРП, а полномочия по прекращению их действия? частями 2, 3 статьи 253 Гражданского процессуального кодекса РФ.
Полномочие Дисциплинарного судебного присутствия по принятию норм права закреплено статьей 5 Федерального конституционного закона от 09.11.2009 г. № 4-ФКЗ ГО Дисциплинарном судебном присутствии? (принятие Регламента Дисциплинарного судебного присутствия).
Приведенные примеры свидетельствуют о том, что судебное правотворчество в Российской Федерации осуществляется на основе федеральной Конституции и федеральных законов, а потому утверждения о том, что оно в нашем законодательстве не предусмотрено Марченко М.Н. Является ли судебная практика источником российского права? // Ежегодник российского права. П М.: Норма, 2001. С. 23. , не соответствуют действительности.
Какое место занимают акты судебного правотворчества в системе формальных источников российского права, общепризнанными элементами которой являются нормативные правовые акты, нормативные правовые договоры и юридические обычаи? Данная проблема осложняется тем, что наряду с вышеуказанными к числу самостоятельных источников права порою причисляют юридическую доктрину, общепризнанные нормы и принципы международного права, а также судебную практику. Поэтому ответ на поставленный вопрос следует начать с оценки взглядов, расширяющих элементный состав данной системы.
Представляется, что некоторые из этих взглядов являются неверными по существу, а некоторые? некорректными из-за неопределенного объема используемых ими понятий. Так, безусловно, ошибочно отнесение к числу формальных (формально-юридических, вторичных) источников права юридической доктрины, поскольку она не является официальной формой закрепления правовых норм, а представляет совокупность устоявшихся, получивших широкое признание в теоретической и практической юриспруденции, взглядов о праве. Эти взгляды находят свое воплощение в правотворчестве в качестве теоретического фундамента принимаемых (изменяемых и т.д.) правовых норм, а не в виде его итога? официального письменного акта-документа, фиксирующего общеобязательные правила. Кроме того, они во многом предопределяют результаты толкования норм права при их реализации, а также способствуют или препятствуют официальному признанию сложившихся обычаев в качестве юридических. Поэтому правовая доктрина выступает одним из первичных источников права его идеологическим истоком, а не способом официального выражения и существования нормативных предписаний. По существу она не что иное, как вид правового сознания. Для того чтобы доктринальные установки превратились в правовые нормы, стали общедоступными и общеобязательными, они должны быть закреплены в формальных источниках? нормативных право вых актах, договорах и т.д. Из этого следует, что доктрина как таковая формальным источником права быть не может, а потому располагать ее в одном ряду с формально-юридическими, вторичными источниками значит впадать в заблуждение, совершать логическую ошибку, именуемую подменой понятий. Эта ошибка состоит в том, что понятие источник права в формальном смысле (вторичный источник) заменяется понятием источник права в идеологическом смысле (первичный источник) Васильев А.А. Правовая доктрина как источник права: историко-теоретические вопросы: автореф. дис. П канд. юрид. наук. Красноярск, 2007. С. 189. .
Общепризнанные нормы и принципы международного права тоже нельзя признать формальными источниками российского права. Они, как и юридическая доктрина, выступают идеологической основой отечественных правовых норм - руководящими идеями, определяющими их содержание. Но чтобы получить статус общепризнанных и реализовать функцию идеологического источника, они должны быть зафиксированы в соответствующих формальных источниках международного права международных договорах, обычаях, судебных прецедентах.
Не является формальным источником права и судебная практика. Самостоятельным способом закрепления и существования юридических норм она могла бы считаться только в том случае, если бы в качестве официальной формы их местонахождения она отличалась от нормативных правовых актов, нормативных правовых договоров, судебных прецедентов и иных нормативных решений суда, а также от правовых обычаев. Однако этого не наблюдается и тогда, когда данная категория используется в значении вторичный источник права, для ее характеристики применяются уже существующие формальные источники, а не какие-либо новые их виды. Поэтому место для актов судебного правотворчества необходимо искать в реально существующей, а не в иллюзорной системе, представленной нормативными правовыми актами, нормативными решениями суда, нормативными правовыми договорами и правовыми обычаями. Актами правотворчества в указанной системе являются только первые три вида формальных источников. По нашему мнению, в современной российской правовой системе одна часть актов судебного правотворчества в качестве самостоятельного вида входит в число нормативных правовых актов, а другая часть является нормативными решениями суда.
К нормативным правовым актам, созданным в результате правотворческой деятельности судов, относятся: а) судебные регламенты и б) постановления Пленумов высших судебных инстанций, содержащие разъяснения по вопросам, связанным с применением судами законодательства и иных формальных источников права. Судебные регламенты выступают нормативными правовыми актами в их классическом виде: они не являются результатом рассмотрения конкретных юридических дел или обобщения судебной практики, предназначены для регулирования правоотношений организационного и процессуального характера по вопросам, прямо отнесенным к компетенции судов федеральными и региональными законами. Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, в том числе принятые ими совместно, издаются, как правило, для разъяснения вопросов судебной практики. Их специфика проявляется в том, что в отличие от регламентов они содержат в основном интерпретационные нормы, а потому применяются лишь вместе с истолкованными правовыми актами.
Хотя ни судебные регламенты, ни указанные постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ в законодательстве нормативными правовыми актами не называются, это вовсе не означает, что они не являются таковыми. Эти акты судебного правотворчества обладают всеми существенными признаками нормативных правовых актов: принимаются в одностороннем порядке уполномоченными на то органами, закрепляют правила поведения общего характера, обязательны для их адресатов, построены в соответствии с требованиями юридической техники нормативных правовых актов. Их общей характерной чертой является и то, что они выступают особым видом подзаконных актов, поскольку их статус может регулироваться только законом (федеральным или региональным) и никаким иным нормативным правовым актам они иерархически не подчинены.
Нормативные решения российских судов как источники отечественного права представлены: а) решениями (постановлениями) конституционных (уставных) судов о толковании соответствующих конституций (уставов), б) решениями (постановлениями и определениями) конституционных (уставных) судов, содержащими интерпретационные нормы в форме правовых позиций и оперативные нормы, которые приняты в порядке конституционного (уставного) контроля подведомственных им правовых актов нормативного характера, а также аналогичными им решениями, принятыми в порядке нормоконтроля судами общей юрисдикции и арбитражными судами; в) интерпретационными судебными прецедентами, создаваемыми Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ.
Два первых вида нормативных решений суда объединяет то, что они, с одной стороны, не являются нормативными правовыми актами, а с другой не принадлежат к числу судебных прецедентов. Их отличие от нормативных правовых актов заключается в том, что они:
- 1. Принимаются в соответствии с судебной процедурой, а потому предмет их регулирования жестко ограничен содержанием обращения (искового заявления и т.д.) в суд и не может быть судом самостоятельно расширен. При принятии нормативных правовых актов такое ограничение отсутствует, поскольку субъекты правотворчества могут изменять предмет правового регулирования в процессе их принятия, если сочтут это необходимым. Единственным ограничением при этом будет только требование не выходить за рамки правотворческой компетенции.
- 2. Оформляются и вступают в силу как судебные решения, т.е. их построение осуществляется в соответствии с правилами юридической техники судебных решений (они содержат вводную, описательную, мотивировочную и резолютивную части), а сами они до вступления в силу могут быть обжалованы в вышестоящую судебную инстанцию (если таковая существует). Кроме того, они вступают в силу и могут применяться еще до момента их официального опубликования, что для нормативных правовых актов, затрагивающих права, свободы и обязанности человека и гражданина, в соответствии с частью 3 статьи 15 Конституции РФ невозможно.
- 3. Не отменяются и не признаются утратившими силу, в них не могут быть внесены изменения, хотя действие некоторых из них при определенных обстоятельствах может быть изменено последующими нормативными судебными решениями.
Отличия данных нормативных решений суда от судебных прецедентов проявляются в том, что они, во-первых, не связаны с фактическими обстоятельствами, послужившими причинами обращения в суд (с наличием или отсутствием спора о праве, решение по которому было принято или должно быть принято на основе оспариваемых норм), поскольку решают только вопросы права и не оценивают иные связанные с ними обстоятельства. В связи с этим они являются только актами правотворчества и не выполняют функции правоприменительных актов. Их главная цель? нормативно урегулировать все правоотношения, связанные с предметом судебного рассмотрения, а не только то, участниками которого являются заявители. В судебных прецедентах оценка уникальных фактических обстоятельств рассматриваемых дел всегда неразрывно связана с установленными этими прецедентами нормами. Последние являются своеобразным побочным продуктом? правоприменительной судебной деятельности, поскольку главная цель суда здесь заключается именно в разрешении конкретного дела, а не в нормативном регулировании всех последующих аналогичных дел. Поэтому судебный прецедент одновременно выполняет и функцию правоприменительного акта, и функцию акта правотворчества Лозовская С.В. Правовой прецедент: вопросы теории и практики: автореф. дис. канд. юрид. наук. ПЕкатеринбург, 2005. С. 13. .
Во-вторых, нормативные решения суда, не являющиеся прецедентами, могут содержать оперативные нормы, определяющие порядок вступления этих решений в силу, отличающийся от общего порядка. Такие нормы, в частности, встречаются в постановлениях Конституционного Суда РФ. Судебные прецеденты вступают в силу по общим правилам для всех судебных решений.
В-третьих, нормативные решения суда, если в них отсутствуют оперативные нормы, содержат лишь общие интерпретационные правила, поэтому они, равно как и руководящие постановления высших судебных инстанций, могут применяться лишь вместе с интерпретированными правовыми актами, а не самостоятельно. Среди судебных прецедентов распространены не только интерпретационные, но и креативные, т.е. такие, которые устанавливают новые нормы права, а не истолковывают уже существующие Победкин А.В. Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации как форма толкования и преодоления пробелов уголовно-процессуального права // Государство и право. П 2008. № 11. ПС. 36. .
Самостоятельным видом нормативных судебных решений являются судебные прецеденты. В числе источников российского права они появились совсем недавно. Нормативные судебные акты, которые до этого момента в литературе именовали или продолжают и сейчас ошибочно именовать прецедентами, в действительности представляют собой судебные нормативные правовые акты (руководящие постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ) либо нормативные решения суда, не являющиеся прецедентами. Легализация судебного прецедента как формального источника права была осуществлена Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.02.2008 № 14 ГО внесении дополнений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.03.2007 № 17 ГО применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам.
Согласно пункту 5.1 данного Постановления, интерпретационные прецедентные нормы, сформулированные в процессе толкования положений российского законодательства, могут создаваться Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ при рассмотрении конкретного дела в порядке надзора. Эти нормы, закрепленные в соответствующем постановлении Президиума, являются обязательными при рассмотрении подобных дел судами апелляционной или кассационной инстанции. В итоге судебный прецедент как решение российского суда по конкретному делу, установившее правила, обязательные при рассмотрении судами аналогичных дел в будущем, стал формальным источником отечественного права наряду с нормативными правовыми актами суда и нормативными судебными решениями, не являющимися прецедентами.
Помимо создания нормативных актов правотворчества, российские суды причастны к формированию и такого вторичного источника права, как правовой обычай. Несмотря на то, что в советской юриспруденции его наличие в нашей правовой системе связывалось лишь с первыми годами существования советской власти, а в последующем? с необходимостью регулирования некоторых гражданско-правовых отношений в сфере торгового мореплавания, они фактически существовали в ней всегда, получив широкое распространение именно в деятельности судов. Конечно, такой вывод противоречит существующей юридической доктрине и, на первый взгляд, не соответствует советскому законодательству. Однако традиционная доктрина, во многом воспроизводящая идеологические штампы и заблуждения времен социализма, в этой части является не чем иным, как научным заблуждением, поскольку советское законодательство вовсе не препятствовало функционированию правовых обычаев, формировавшихся в процессе отправления правосудия.
Вообще, вопрос о существовании судебных юридических обычаев для отечественной юриспруденции новым не является. О наличии данной разновидности обычного права писал, например, Е.Н. Трубецкой, когда отмечал, что частью путем прецедента, частью путем обычая судебная практика несомненно создает новые нормы в дополнение к закону.
Мнение о судебной практике как об особом виде обычного права относил к числу господствующих в юридической науке Л.И. Петражицкий. Возможность существования судебных правовых обычаев фактически признавал Я.М. Магазинер, выделявший обычную практику данного учреждения, особенностью которой по сравнению с классическими правовыми обычаями он считал лишь то, что Гона управляет не действиями граждан вообще, а специально органов власти. Лишь позднее, с утверждением в советском правоведении идеи о том, что практически единственным источником норм отечественного права может являться только нормативный правовой акт, а юридический обычай для современных развитых правовых систем это архаизм, не имеющий для своего существования реальных основании, мысль о наличии в нашей правовой системе судебных юридических обычаев, равно как и любых иных видов обычного права, стала считаться фактически антинаучной.
Вместе с тем, советское законодательство, не признававшее судебный прецедент источником права, но узаконившее правотворчество высших судебных инстанций Союза ССР и союзных республик в форме издания нормативных правовых актов руководящих разъяснений их Пленумов, давало возможность развитию судебного обычного права в виде положений судебной практики, выработанных в результате единообразного решения судами определенных категорий дел.
Вплоть до официального их закрепления в указанных руководящих разъяснениях эти правоположения оставались юридическими обычаями, систематически воплощавшимися в конкретных актах правосудия и официально признанными верховными судами СССР и республик в его составе, которые подтверждали их обязательность, отказываясь изменять принятые на их основе судебные решения или изменяя (отменяя) те решения судов, которые с этими обычными нормами расходились. Кроме того, позиция высших судебных инстанций о необходимости использования норм этих обычаев находила отражение и в подготавливаемых ими обзорах судебной практики.
Объективными причинами, обусловившими постоянное воспроизводство судебных обычаев, являются, во-первых, наличие в позитивном праве относительно определенных норм и пробелов, требующих от судов таких решений, которыми устранялась бы существующая неопределенность нормативного правового регулирования или восполнялось его отсутствие, т.е. решений творческих, содержащих в себе юридическую новизну. Во-вторых, потребность в создании единообразной судебной практики по однородным, схожим делам, без которой принципы единства законности и справедливости правосудия реализовать невозможно. Нормативная конкретизация относительно определенных норм и восполнение пробелов в позитивном праве с помощью письменных источников права (актов правотворчества), как правило, запаздывает.
Кроме того, у субъекта правотворчества, принявшего относительно определенную норму, могут просто отсутствовать удовлетворительные варианты конкретизации в момент ее принятия. Поэтому он рассчитывает, что эти варианты будут нащупаны, выработаны эмпирическим путем коллективным разумом правоприменителей судов. Последние не только вырабатывают образцы конкретизации относительно определенных норм и осуществляют их апробацию, но и придают им посредством судебного обычая общеобязательный характер. Только судебный обычай в отсутствие иных формальных источников права способен обеспечить единообразие в применении таких норм. Аналогичным образом обстоит дело и с обычаями, формирующимися при преодолении судами однотипных пробелов.
В чем состоят особенности судебных обычаев при сравнении их с иными видами обычного права. Во-первых, это особые, изначально известные субъекты, деятельность которых формирует обычай? суды. Их решениями по однородным делам спонтанно вырабатывается определенный вариант разрешения однотипных ситуаций, альтернатива которому в писаных источниках права отсутствует. Существование такого варианта осознается судьями в качестве образца, которому нужно следовать при разрешении дел данной категории в силу его адекватности потребностям правового регулирования, которая подтверждается как постоянством воплощения на практике, так и позицией вышестоящих судов. Эти суды не только не препятствуют существованию данного обычая, но и стимулируют, поддерживают его действие в своих кассационных или надзорных решениях либо в официально утвержденных ими обзорах судебной практики. В дальнейшем нормы судебных правовых обычаев могут быть восприняты иными письменными источниками права (актами правотворчества), в том числе и теми, которые создаются самими судами. Например, при закреплении этих норм в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ или Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, обобщающих обычную судебную практику, в судебных прецедентах или иных нормативных решениях, созданных высшими судебными инстанциями. Но до тех пор, пока этого не произошло, они являются самостоятельными вторичными источниками юридических норм.
Во-вторых, область действия судебных правовых обычаев ограничивается сферой отправления правосудия.
В-третьих, эти обычаи всегда являются итогом правоприменительной деятельности. Иные правовые обычаи могут формироваться вне сферы правоприменения.
В-четвертых, в отличие от большинства юридических обычаев, имеющих локальный территориальный характер, судебные обычаи действуют в масштабе всего государства, так как применяются всей судебной системой.
Судебные юридические обычаи в российской правовой системе выполняют роль вспомогательных, субсидиарных источников права, которые не должны противоречить нормативным актам правотворчества. Однако это обстоятельство не умаляет их значения, поскольку они способствуют выработке и проведению в жизнь единой линии в правоприменительной деятельности судов.
Правотворчество - деятельность компетентных субъектов, направленная на издание и совершенствование нормативных актов.
Судебное правотворчество в России существует как особый вид правотворчества, поскольку положения отдельных актов судебной деятельности отвечают всем признакам права: они нормативны, являются формально определенными и гарантированы государством. Результатом судебного правотворчества является создание нового источника права. В то же время в отличие от иных источников, например, законов, акты судебного правотворчества имеют особый, менее формализованный порядок их вступления в силу. После их принятия в окончательной форме, они не нуждаются в чьем-либо дальнейшем одобрении.
Акты судебного правотворчества занимают в системе источников права особое место: с одной стороны, они подчинены закону и потому не могут его изменять или отменять, с другой стороны, могут уточнять смысл закона, что представляется равнозначным изменению самого закона. Сужение или расширение буквального смысла правовой нормы фактически является создание новой правовой нормы.
В России нет судебного прецедента в классическом понимании англо-саксонского права. Это, однако, не означает отсутствие судебного правотворчества в России и таких явлений, как «квази-прецедент» и прецедентообразующее решение. Существование судебного правотворчества в форме судебного прецедента в российском праве невозможно, так как система судоустройства в России не позволяет сформироваться судебному прецеденту в классическом его понимании - для этого требуется иная система судоустройства, качественно иные принципы определения компетенции каждой судебной инстанции.
Судебное правотворчество можно классифицировать следующим образом: по субъектам судебного правотворчества (Конституционного Суда РФ и конституционных (уставных) судов субъектов РФ; Верховного Суда; судов общей юрисдикции и арбитражных судов, а также мировых судов); по форме (нормативные правовые акты, разъяснения высших судебных органов, нормативные решения (постановления) (согласно такого рода решений нормативные правовые акты, не соответствующие закону или иным правовым актам, могут быть признаны судом недействительными), а также обзоры судебной практики судебными органами и квазипрецедентное право и решения по конкретным делам).
(Иванов Роман Леонидович) В соответствии с российским законодательством суды могут принимать акты правотворчества нормативного характера в виде нормативных правовых актов и (2) нормативных решений.
Нормативными правовыми актами являются , во-первых, постановления Пленумов высших судебных инстанций, содержащие разъяснения по вопросам судебной практики.
Несмотря на то, что «нормативные правовые акты» как термин при характеристике этих постановлений в российском законодательстве не используются, они обладают всеми существенными признаками нормативных правовых актов как с точки зрения их содержания, так и формы. Они закрепляют правила поведения общего характера, являются обязательными для нижестоящих судов, построены в соответствии с правилами юридической техники нормативных правовых актов: разбиты на пункты, имеют преамбулы, причем порою значительные по объему.
Одновременно не вызывают сомнения их подзаконный статус и вспомогательная роль, поскольку они применяются только вместе с истолкованными в них законами, а не помимо них.
Во-вторых, отдельным видом судебных нормативных правовых актов являются принимаемые судами в предусмотренных законом случаях регламенты. В отличие от постановлений Пленумов, регламенты не связаны с обобщением судебной практики, не содержат интерпретационных норм и предназначены для самостоятельного регулирования некоторых вопросов организации и деятельности соответствующих судов, т. е. содержат нормы организационного и процессуального характера. К данному виду судебных нормативных правовых актов судов, узаконенных на федеральном уровне, принадлежат:
1) Регламент Конституционного Суда РФ,
2) Регламент арбитражных судов РФ,
3) Регламент Дисциплинарного судебного присутствия. Им регулируется порядок избрания членов Дисциплинарного судебного присутствия и осуществления Дисциплинарным судебным присутствием своих полномочий по рассмотрению жалоб граждан, судейские полномочия которых досрочно прекращены решением Высшей квалификационной коллегии судей РФ или решением квалификационной коллегии судей субъекта РФ за совершение ими дисциплинарных проступков, на указанные решения квалификационных коллегий судей и обращений Председателя ВС РФ о досрочном прекращении полномочий судей за совершение ими дисциплинарных проступков в тех случаях, когда Высшей квалификационной коллегией судей РФ или квалификационными коллегиями судей субъектов РФ отказано в удовлетворении представлений председателей федеральных судов о прекращении полномочий судей за совершение ими дисциплинарных проступков. К вопросам, регулируемым этим Регламентом, относятся также процедура рассмотрения Дисциплинарным судебным присутствием иных жалоб и обращений, порядок избрания председательствующего в Дисциплинарном судебном присутствии и порядок оглашения решений Дисциплинарного судебного присутствия.
Нормативные решения судов , как и принимаемые ими нормативные правовые акты, также бывают нескольких видов. Первый из них – это нормативные решения, не являющиеся прецедентами. К ним относятся:
1) Решения органов конституционного правосудия, рассматривающих конституционность подведомственных им правовых актов, содержащие сформулированные судами интерпретационные нормы в форме правовых позиций. Ими являются постановления КС РФ и постановления органов конституционного (уставного) правосудия субъектов РФ.
2) Решения нормативного характера, принимаемые судами общей юрисдикции и арбитражными судами при признании подведомственных им нормативных правовых актов недействующими.
3) Решения конституционных (уставных) судов, специально посвященные толкованию соответствующих конституций (уставов). На федеральном уровне данное полномочие Конституционного Суда закреплено в ч. 5 ст. 125 Конституции РФ, на региональном уровне – в соответствующих законах субъектов РФ.
Отличия нормативных судебных решений, не являющихся прецедентами, от судебных нормативных правовых актов проявляются в том, что они: выносятся в результате рассмотрения конкретного юридического дела, а не обобщения судебной практики; принимаются по правилам судопроизводства, которые в ряде случаев предусматривают возможность их обжалования ещё до вступления в силу; оформляются как судебные решения; адресованы не только неперсонифицированному кругу лиц, но и конкретным субъектам; вступают в силу после истечения срока на их обжалование, либо после отказа вышестоящей судебной инстанции в удовлетворении жало- бы, или с момента провозглашения, т. е. ранее их официального опубликования. Кроме того, после вступления в силу в них не могут быть внесены изменения и они не могут быть признаны недействующими, что с некоторыми нормативными правовыми актами суда периодически происходит.
Вторым видом нормативных решений российских судов являются судебные прецеденты.
В России нет судебного прецедента в классическом понимании англо-саксонского права. Это, однако, не означает отсутствие судебного правотворчества в России и таких явлений, как «квази-прецедент» и прецедентообразующее решение. Существование судебного правотворчества в форме судебного прецедента в российском праве невозможно, так как система судоустройства в России не позволяет сформироваться судебному прецеденту в классическом его понимании - для этого требуется иная сие-тема судоустройства, качественно иные принципы определения компетенции каждой судебной инстанции.