За характером відтворення інформації про досліджуваний факт докази поділяються на первинні та похідні.
Початковими називаються докази, отримані з першоджерела. Свідок повідомив фактичні дані про подію злочину, винному, інших обставин, які він особисто спостерігав, сприймав за допомогою своїх органів почуттів; слідчий під час огляду місця події знайшов знаряддя скоєння злочину, і воно долучено до справи і зберігається при ньому; в кримінальній справі є справжній документ, що засвідчує певні факти і т.д. У всіх подібних випадках ми маємо справу з початковими доказами. Інформація, що міститься в них інформація про обставини справи зафіксована безпосередньо в самому доказі без будь-яких проміжних ланок.
Початкові безпосередньо на собі відображають обставини, що мають відношення до справи. Початкові і похідні докази різняться в залежності від того, чи отримують інформацію слідчий, суд з першоджерела цієї інформації або з «других рук».
Пряме і непрямий доказ цілком може бути як первинним, так і похідним. Так як «обставина, що має відношення до справи» не одне і теж, що і «обставина, що підлягає доведенню». Інакше вийде, що початковим може бути тільки прямий доказ. Між досліджуваним подією і початковим доказом об'єктивно немає і не могло бути іншого доказу.
Похідні докази - це такі, які також відбили на собі встановлювані обставини, але не безпосередньо, а опосередковано, тобто через якесь інше доказ або інший носій інформації, що не залучений в кримінальний процес, але який мав можливість (хоча б теоретично) такого залучення. Похідними називаються докази, які містять відомості, отримані з інших, проміжних джерел. Похідні докази - це відомості «з других рук» (показання свідка про злочин, якого він особисто не спостерігав, але про який йому розповідало інша особа, зліпок, знятий з предмета - речового доказу, копія документа та ін.).
Похідна доказ може містити спотворення, викликані неточностями у передачі отриманої інформації. Воно нерідко менш надійно в тому відношенні, що, наприклад, особа, що повідомляє відомості з чужих слів, відчуває себе менш відповідальним за точність інформації. Нарешті, похідне доказ, як правило, менш змістовно і менше піддається критичної, поглибленої перевірки.
При отриманні відомостей з «других рук» обов'язково повинен бути встановлений першоджерело відомостей (наприклад, очевидець) і допитаний. При цьому враховується, що очевидець події, явища розповідає про нього точніше і повніше, ніж той, хто знає про це не з розповідей інших осіб. Свідчення очевидця легше піддаються перевірці, а тому більш достовірні.
Похідні докази не слід змішувати з показаннями свідка або потерпілого, який не може вказати джерело отриманих ним відомостей. Якщо неможливо встановити першоджерело відомостей про якийсь факт, про який повідомляє допитуваний, то ці відомості втрачають значення докази і повинні бути відкинуті. «Не можуть бути доказом фактичні дані, що повідомляються свідком, якщо він не може вказати джерело своєї поінформованості» (ч.2 ст. 75 КПК України). Таке ж правило діє відносно показань потерпілого. Відомості, отримані за чутками, не можуть бути перевірені, а значить, не можуть бути використані як доказ.
Типовий приклад початкового докази - показання свідка - очевидця скоєння злочину. Похідним доказом будуть свідчення особи, якій даний свідок розповідав про те, що він бачив на місці події. Показання свідка, який сам не був присутній при скоєнні злочину, будуть похідним доказом по відношенню до події злочину і в тому випадку, коли особа, від якого він дізнався інформацію, саме показань не давало, наприклад, у зв'язку з його смертю.
Прагнення використовувати по можливості докази початкові не означає, що похідні не можуть привести до достовірних висновків, що це докази «другого сорту». Категорична заборона використовувати похідні докази може позбавити суд в ряді випадків важливих доказів, отриманих з «других рук», якщо з першоджерела їх отримати неможливо (наприклад, в разі смерті очевидця події). У ряді випадків вони набувають ключового значення, зокрема, якщо втрачено початкове доказ. За допомогою похідних доказів виявляються і перевіряються початкові докази.
Розподіл доказів на первинні і похідні в своїй основі має відношення доказів до джерела відомостей або, як кажуть деякі автори, наявність або відсутність проміжного носія доказової інформації. Початковими є докази, отримані від (з) першоджерела відомостей про обставини справи. Похідні докази - це докази, отримані від проміжного носія інформації.
Початковими доказами є:
- - показання підозрюваного, обвинуваченого, свідка, потерпілого про вчинені дії або особисто сприйнятих обставин справи. Первинні свідчення свідка прийнято називати показаннями свідка, що підкреслює наявність безпосереднього зв'язку суб'єкта і зберігається його пам'яттю інформації;
- - висновок експерта, висновок фахівця, а також показання експерта і фахівця, що містять результати особисто вироблених експертом досліджень, а також відповідь фахівця на поставлені перед ним питання, які потребують спеціальних знань;
- - речові докази, що утворилися безпосередньо в результаті вчинення злочину;
- - протоколи слідчих дій та протокол судового засідання;
- - оригінали інших документів, що відображають відомості, безпосередньо сприйняті їх авторами.
Загальним для всіх цих видів доказів є відсутність опосередковують ланки між джерелом відомостей і встановлюються цими відомостями фактами.
До похідних доказів відносяться наступні:
- - свідчення осіб, що містять відомості, отримані від інших осіб або з будь-якого прочитаного ними матеріалу;
- - копії документів;
- - зліпки і відбитки, що відображають матеріальні сліди злочину - відбитків ніг, взуття, протекторів шин, знарядь злому, виготовлені в ході слідчих дій;
- - електронні носії інформації, отриманої або скопійований з інших електронних носіїв інформації в ході проведення слідчої дії.
Певною мірою похідними є документи, складені на основі інших документів. Такими є, наприклад, довідки про зарплату, хвороби, склад сім'ї. Вони складені на основі відомості про нарахування заробітної плати, історії хвороби або картки стаціонарного (амбулаторного) хворого і т.п.
У всіх перерахованих випадках між встановлюваним фактом і джерелом інформації є проміжні ланки. Ступінь производности такого докази може бути різна, наприклад, свідок отримує інформацію не від очевидця події, а з других чи третіх рук. Однак така производность, звичайно ж, не може бути нескінченною.
Характерною особливістю освіти похідного докази, як зазначається в теорії, є ретрансляція інформації, що означає, що похідне доказ формується пізніше початкового і на основі початкового. При цьому зміст похідного докази залежить не тільки від змісту початкового, але і від загальних закономірностей передачі і сприйняття інформації, що діють на кожному етапі ретрансляції. Кожен раз при передачі інформації відбувається її перетворення як за формою, так і за змістом. У цьому процесі неминучі втрата певної частини інформації і (або) спотворення іншій її частині. Так, в судовому засіданні у справі С. свідок - лікар швидкої допомоги - каже: "В кімнаті нікого живих не було". Секретар судового засідання старанно записує: "В кімнаті нікого не було. На дивані лежав труп". Очевидно, що отримана від даного свідка інформація піддалася спотворює впливу з боку раніше отриманої секретарем інформації. І такого спотворення інформація піддається на кожному етапі переходу від одного джерела до іншого. Саме тому ступінь производности докази не може бути занадто великий - велика небезпека такого спотворення відомостей, при якому вони перестають відповідати дійсності.
Іноді до похідних доказів відносять так звані подібні предмети або предмети-аналоги, які використовуються замість відсутнього оригіналу. Наприклад, ніж або пістолет того ж типу для встановлення групової приналежності залишених оригіналом следов1. Ті, хто має значення для встановлення обставин справи та пошуку оригіналу, предмети-аналоги не є похідними доказами в силу відсутності властивості производности, тобто Залежно його характеристик від характеристик оригіналу. Подібні предмети не несуть в собі інформації про преступленіі2. Вони несуть інформацію про власні властивості і ознаки, що мають певну схожість з ознаками предмета, який міг би стати речовим доказом у разі його виявлення. Такі предмети можна розглядати як матеріалізоване опис або моделі об'єкта, використаного під час вчинення злочину.
Значення поділу доказів на первинні і похідні полягає в різному ступені переконливості які належать їм з них висновків:
- - похідне доказ завжди повинно викликати сумніви у своїй достовірності в силу вже відомих нам особливостей ретрансляції інформації;
- - віднесення докази до похідного вимагає обов'язкового пошуку першоджерела, виявлення якого веде одночасно до перевірки як похідного, так і початкового докази;
- - похідне доказ може використовуватися для перевірки, коригування та оцінки початкового. Сумніви в первісному доказі можуть бути усунені або, навпаки, посилені за допомогою докази похідного;
- - похідне доказ використовується як засіб доповнення початкового, наприклад, в разі забування очевидцем яких-небудь деталей;
- - похідне доказ є засобом виявлення початкових. Наприклад, про свідків-очевидців повідомляють особи, яким відомо про розслідуваної події зі слів останніх;
- - похідне доказ може використовуватися замість початкового при неможливості використання останнього (громіздке речовий доказ) або його втрати. Обов'язковою умовою використання таких доказів є викладене в ст. 75 КПК вимога популярності джерела первинної інформації.
Розглянемо кілька характерних в цьому відношенні прикладів.
Кінельському районним судом Самарської області розглядалася кримінальна справа по звинуваченню К. у вбивстві. К. посилався на алібі, яке повністю підтвердилося. Однак свідок А. показала, що через кілька днів після виявлення вбивства К. приходив до її чоловіка і розповідав йому не тільки про обставини самого злочину, їм скоєного, але і про місце, де він сховав знаряддя злочину - ніж. Перевірка показань цього свідка, що носять, безумовно, похідний від слів обвинуваченого, характер, привела до виявлення речового доказу - знаряддя вчинення злочину. За допомогою інших доказів було встановлено, що ніж належить обвинуваченому, а виявлені на ньому сліди крові - потерпілому. Чоловік свідка на очній ставці з нею підтвердив її показання.
Самарський обласний суд при розгляді кримінальної справи за обвинуваченням А. і П. у вбивстві і розбійному нападі на Б. зіткнувся з самообмови з боку неповнолітнього П., який заявив, що удар ножем, від якого помер потерпілий, завдав саме він, а не А ., раніше тричі судимий, в тому числі і за розбійний напад із залученням до його вчинення неповнолітнього.
Викриттю А. сприяли показання свідка - матері вбитого Б. За словами сина, якого слідчий не встиг допитати, вона описала зовнішні характеристики напали на нього і вказала на одного з них, як на особу, яка завдала удар ножем. Описані нею ознаки повністю збігалися з ознаками зовнішності саме А. (він значно старше, вище, одягнений у піджак), а не 15-річного невисокого зросту П., на якому в той день була тільки сорочка. Особливу довіру до показань цього свідка викликала та обставина, що зазначені ознаки зовнішності вона описала до, а не після затримання підозрюваних, і саме її опис послужило підставою їх виявлення і затримання.
Наведені приклади свідчать про неприпустимість зневажливого або недовірливого ставлення до похідних доказів без ретельної їх перевірки і зіставлення з іншими, наявними в справі доказами. Похідні докази в результаті перевірки можуть іноді виявитися більш достовірними, ніж початкові.
В системі класифікації доказів найбільший практичний інтерес викликає класифікація, основою якої виступає поділ їх на початкові і похідні. У слідчо-судовій практиці часто виникають помилки при роботі з похідними доказами.
Традиційно в теорії доказів під початковими доказами розуміються факти, отримані з першоджерела (наприклад, показання свідка про вчинений злочин, яке він особисто сприйняв за допомогою спостереження). І навпаки, похідні докази - це фактичні дані, отримані з іншого джерела (показання свідка, в яких викладаються факти, які він дізнався від іншої особи). Похідна доказ завжди є похідним від первісного докази і в науці отримало назву «слід сліду».
При розгляді питання про класифікацію доказів у кримінальному судочинстві цікавим є той факт, що між усіма існуючими в теорії і практиці класифікаціями доказів є кореляційні зв'язки. Так, похідні докази, яким в цій статті буде приділено особливу увагу, а доказам початковим остільки оскільки, вони взаємопов'язані з похідними, можуть бути особистими і речовими, прямими і непрямими і ін.
Абсолютно правильно відзначають Александров А.С., Бостанов Р.А., що при роботі з похідними доказами необхідно мати на увазі кілька принципово важливих положень, а саме:
1.Необходімо встановити, чи існував первісний факт;
2.является чи допустимим і виправданим звернення до похідних доказів ?;
3.било чи законним походження похідного докази від початкового?
Бест У. виправдано виділяє форми похідних доказів, називаючи такі випадки як:
1. коли передбачуване усне свідчення виведено через інше усне свідчення (свідчення свідка про дані відомих йому від іншої особи);
2. коли представляється письмовий доказ передається через інше письмовий доказ;
3. Коли представляється усне підтвердження наводиться через подання письмового;
4. коли передбачуване письмове свідчення представляють через усне;
5. коли про матеріальному доказі повідомляють усно чи інакше.
Примітно, що всі зазначені п'ять форм виведені Бестом мають властивість трансформації. Наприклад, докази першої форми можуть (і швидше за все будуть) трансформовані в третю форму і т.д.
Необхідно також відзначити, що в колі теоретиків як радянських, так і російських виникали питання про допустимість похідних доказів. Але це питання завжди вирішувалося однозначно. Відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК РФ «ніякі докази не мають заздалегідь встановленої сили». Таким чином, якщо при розслідуванні кримінальної справи в розпорядження слідчого надійдуть такі докази, то це зовсім не означає, що заздалегідь, подібні докази будуть визнані неприпустимими.
Відомий інтерес в теорії доказового права представляють початкові і похідні речові докази. Так С.А. Зайцева, Н.А. Попова в якості підстави для поділу речових доказів на первинні і похідні називають наявність або відсутність проміжного носія доказової інформації, а також ставлення джерела відомостей про доказуваному факт до самого факту. До початковою речових доказів як приклад вони відносять предмети-оригінали, оригінали (знаряддя злочину, предмет зі слідами злочину). І при цьому зовсім справедливо відзначають, що не завжди представляється вилучити предмет-носій з причин недоцільності або неможливості, наприклад в силу громіздкості. Саме в таких випадках використовуються похідні речові докази. Ю.К. Орлов виділяє наступні види похідних речових доказів:
· Копії речових доказів (зліпки або відбитки різних слідів);
· Предмети-аналоги, які застосовуються замість речового доказу, коли останній не виявлено (наприклад, замість необнаруженного ножа - знаряддя злочину на експертизу направляється ніж такого ж типу);
· Зразки для порівняльного дослідження.
Цікавою видається позиція, якої дотримувався Р.С. Бєлкін. Він підкреслював, що «можливість отримання похідних доказів корениться в сутності речового доказу». « Доказову силу, строго кажучи, має не сама річ як така, а лише окремі її властивості, що ці «властивості-докази» бувають суттєвими з точки зору якості речі та невіддільними від неї, а бувають і несуттєвими, вони можуть бути глибинними (внутрішніми) і зовнішніми (поверхневими). Похідне речовий доказ може бути отримано тільки в тому випадку, якщо потрібно копія, зліпок «властивостей-доказів», що відносяться до категорії зовнішніх, поверхневих, піддаються відтворенню в силу свого змісту, тому що не можна отримати адекватну копію речі, тотожною тільки самій собі, але можна відтворити деякі її властивості як елементи спільності кількох матеріальних тел».
Таким чином, на думку Р.С. Бєлкіна похідні речові докази можуть мати місце, так як це об'єктивно виправдано, тим, що часто для отримання докази і тим більше при неможливості отримання його цілком, можливо отримання окремих властивостей того чи іншого предмета.
Резюмуючи все викладене, можна підсумувати, що знання про класифікацію доказів у кримінальному процесі, зокрема про первинні і похідних доказів має важливе значення не тільки в науці, а й у практичній діяльності слідчо-судових органів.
ПОХІДНІ ДОКАЗИ У КРИМІНАЛЬНОМУ ПРОЦЕСІ: СУТНІСТЬ І ЗНАЧЕННЯ
DERIVATIVE EVIDENCE IN CRIMINAL PROCEEDINGS: AGNOSTI
І.М. КОМАРОВ,
доктор юридичних наук, професор (Московський державний університет імені М.В.Ломоносова, Росія, Москва) [Email protected]
IGOR M. KOMAROV,
doctor of law, professor (Lomonosov Moscow State University, Russia, Moscow)
Анотація: автор розглядає широкий спектр питань, пов'язаних з поняттям та роллю похідних доказів у вітчизняному кримінальному процесі та безпосередньо впливають на процес доказування. У зв'язку з цим зроблено звернення до проблем класифікації доказів і їх поділу на первинні і похідні докази, розглянута наукова дискусія щодо ознак поділу доказів на зазначені групи. Обґрунтовується теза про те, що похідні докази утворюються при сприйнятті їх носієм не завжди первинних відомостей, в основі похідних доказів можуть лежати і не початкові, а також похідні відомості. Пропонується розрізняти моменти утворення похідних відомостей і їх процесуальне отримання і процесуальне закріплення в кримінальній справі, тобто формування як доказів. Автор провів дослідження недоліків похідних доказів в процесі процесуального доказування, відповідно до чого обгрунтований висновок про важливе значення доказів цього виду для всього процесу доказування у кримінальній справі. Відзначається, що при дотриманні правил процесуального доказування похідні докази відіграють важливу роль у вирішенні завдань призначення вітчизняного кримінального судочинства. Особливе місце в публікації відведено ролі похідних доказів у розкритті та розслідуванні злочинів. Обґрунтовано і пояснена функція похідних доказів замінювати собою першоджерело в процесуальних ситуаціях, коли практично неможливо використовувати початкову доказову інформацію. Проведено дослідження окремих важливих властивостей похідних доказів, у тому числі можливості їх використання в системі з початковими доказами в процесуальних ситуаціях, коли останні не достатні для достовірного встановлення пізнаваного факту: похідні докази поряд з першоджерелом призначені підкріплювати лежить в їх основі первинну інформацію; похідні докази при спільному використанні з початковими відомостями здатні заповнювати їх. Досліджено та інші важливі питання порушеної проблематики доведення за допомогою похідних доказів у російському кримінальному процесі.
Ключові слова: процес доведення, початкові і похідні докази; класифікація процесуальних доказів; значення похідних доказів у доведенні.
Abstract: the author considers a wide range of issues related to the concept and role of derivative evidence in the domestic criminal process and directly influencing the process of proving. In this regard, made an appeal to the problems of classification of evidence and their division into primary and derivative evidence considered by the scientific discussion concerning the signs of dividing the evidence for these groups. The author contends that the derivative evidence are formed by their perception by the media is not always the original information, based on derivative evidence may lie and not the original and derivative data. It is proposed to distinguish the moments of the derivation of information and procedure to obtain and procedural consolidation in a criminal case, that is, the formation of evidence. The author conducted a study of the deficiencies of derivative evidence in the process procedure of proving, in accordance with what the authors conclude about the importance of evidence of this kind for the entire process of proof
in a criminal case. It is noted that in compliance with the rules of procedure evidence derivative evidence play an important role in solving problems purpose of domestic criminal proceedings. A special place in publications devoted to the role of derivative evidence in the detection and investigation of crimes. Justified and explained the function of derivative evidence to substitute the source procedure in situations where it is practically impossible to use the original evidentiary information. A study of certain important properties of derivative evidence. In particular, the possibility of their use in the system with the initial evidence of procedural situations where the latter is not sufficient for reliably determining the knowable facts: derivative evidence along with the original have their purpose to reinforce the underlying original information; derivative evidence when combined with the initial information able to fill them. Researched and other important issues affected by issues of proof by means of derivative evidence in the Russian criminal process.
Keywords: derivative evidence, process evidence, primary and derivative evidence; classification procedure of evidence; importance of derivative evidence.
Наукові класифікації в юридичних науках кримінально-правового та кримінально-процесуального циклів мають на меті глибокого вивчення певного правового явища з цілями його більш детального пізнання як з боку форми реалізації, так і змісту, в першу чергу для прикладних цілей кримінального судочинства.
Класифікації процесуальних доказів підпорядковані цьому загальним правилом і спрямовані на розробку і реалізацію в правозастосовчої діяльності ефективних правил, пов'язаних з процесами їх збирання, перевірки та оцінки.
Ознайомлення з відповідними джерелами процесуальної спеціальної літератури свідчить про те, що питаннями класифікації доказів (в широкому сенсі слова) як в минулому, так і в сьогоденні, на наш погляд, приділяється незаслужено мало уваги.
Науковою спадщиною можна вважати роботи А.І. Винберга, Г.М. Миньковского, Р.Д. Раху-нова,, М.М. Гродзинського, А.А. Хмирова, М.П. Шаламова, присвячені даній проблематиці і відносяться до непрямих доказів. Безумовну наукову цінність мають дослідження проблем похідних доказів, проведені А.Б. Соловйовим і Ф.М. Кудіним.
У теорії кримінального процесу, на жаль, не отримали значущою наукового опрацювання проблеми похідних доказів, які мають суттєві відмінності від початкових відомостей і в зв'язку з цим вимагають обліку спеціальних правил їх використання в практичній правозастосовчій діяльності. Однак сучасна судово-слідча практика вказує на той факт, що похідні докази представлені значною питомою вагою в діяльності російських правоохоронних органів і судів. Причому дані докази зустрічаються в різних категоріях розслідуваних (розглянутих судами) кримінальних
справ. У зв'язку з цим навряд чи варто багато говорити про досить широке використання документів при вирішенні кримінальних справ, що містять похідні відомості.
У вітчизняному кримінальному процесі застосовується розподіл доказів на первинні та похідні. Разом з тим не всіма авторами, які зачіпали в своїх дослідженнях дане питання, зазначаються підстави даного поділу. Всі відомі позиції щодо критеріїв наведеного поділу доказів можна уявити трьома основними групами: за їхніми джерелами, джерела відомостей, джерела відомостей про факт.
Аналізуючи зазначені позиції, ми можемо висловити свою точку зору і відзначити, що запропоновані критерії не можуть бути визнані вдалими. Причиною цього ми бачимо наступний факт. Поняттям «джерело» позначається певний вид доказів, а з цієї причини запропонований критерій не виключає його розгляду як підстави іншого поділу доказів на види по їх процесуальній формі.
Чи не знімає проблеми і запропонований відомим криміналістом В.Я. Колдін така ознака поділу доказів на первинні і похідні, як «повнота і точність відтворення ними фактів». Цей критерій більше підходить криміналістам, так як є досить відносним, для того щоб на його підставі можна було б визначити початковий (похідний) характер відомостей, що використовуються в ході процесуального доказування. Крім того, цей критерій не відповідає на питання про ступінь повноти або точності відтворення факту для його віднесення (певного докази) до первісного або похідному. Є і ще один недолік критерію В.Я. Колдина. Він полягає в тому, що його використання у правозастосовчій практиці можливо лише за умови проведення порівняльного аналізу доказів і відповіді на питання - яке з порівнюваних доказів
початкове, а яке похідне? Доль-но-слідча практика ж вимагає відповіді на питання віднесення того чи іншого доказу до оскільки він розглядався виду класифікації відразу безпосередньо після його отримання і це не залежить від того, чи є інші фактичні дані подібного змісту. На цій підставі можна зробити висновок: повнота і точність не можуть бути використані в якості критерію розглянутого поділу доказів, це один із наслідків такого розмежування (початкові і похідні).
Відомий вітчизняний процесуаліст А.І. Трусов ділив докази на первісні і похідні по підставі особливостей джерел, з яких «черпаються відомості про факти». Уважне ознайомлення з позицією цього шановного вченого дає підстави вважати, що для прийняття цієї думки як обґрунтованого автор не наводить достатньої аргументації своїх поглядів.
Сучасній правозастосовчій практиці, на наш погляд, більше підходить розподіл доказів на первинні і похідні, яке запропонував Ф.М. Кудін. Він пише: «Більш правильно вважати критерієм, що визначає розмежування доказів на первинні і похідні, відносини, зв'язок того чи іншого доказу з фактом (обставиною), відображенням якого воно було».
Погоджуючись з цією думкою, на його виправдання можна привести позицію М.С. Строгович, висловлену багато років тому, проте не втратила своєї актуальності і понині. Цей шановний вчений розглядав доказ дуалистично і як факти, і як відомості про них за критерієм ставлення «джерела відомостей про доказуваному факт до самого цього факту». Відповідно до сучасної концепції поняття доказів саме безпосередній або опосередкований характер зв'язку, відображення тих чи інших доказом пізнаваного факту і слід використовувати в якості розглянутого критерію. Відповідно до цього з упевненістю і можна стверджувати, що початковими слід вважати докази, які виступають безпосереднім відображенням досліджуваного факту, а значить, безпосередньо відтворюють цей факт. Відображення не самого факту, а лише відомостей про нього, які містяться в інших джерелах, слід вважати похідними доказами.
Для судово-слідчої практики не має ніякого значення чи бути відображене факт злочинним діянням або його побічним обставиною, тобто чи є цей факт в разі використання непрямих доказів
головним або доказовим фактом. Наявність посредствующего ланки як в непрямому, так і в похідному доказі не може служити підставою для ототожнення цих двох видів з огляду на те, що вони принципово різні.
Дані міркування приводять нас до тих самих висновків, що були зроблені Ф.М. Кудіним. Похідна доказ є підсумок двох і більше актів відображення, в яких беруть участь два носія доказів, а в ході їх утворення здійснюється передача ( «перенесення») відомостей з початкового їх носія в похідний. «Скопійовані» таким чином відомості набувають похідний характер.
Процесуальне доказування на основі використання похідних доказів опосередковано іншими відомостями, що виходять від об'єкту, що відбивається факту. Законодавець, коментуючи це положення, правильно вказує на наявність в похідному доказі проміжного, посредствующего ланки, чого немає в первісному доказі. Однак це проміжне ланка не є першопричина, а тільки наслідок безпосереднього (опосередкованого) відображення певним носієм доказів досліджуваного факту. У зв'язку з цим доречно уточнення: не цілком коректно розглядати як підставу розподілу зазначених доказів наявність (відсутність) «проміжного носія доказової інформації» або «проміжного джерела відомостей».
Похідні докази виникають при сприйнятті їх носієм не обов'язково тільки первинних відомостей. В їх основі можуть лежати не тільки первинні, а й похідні відомості (подвійна передача відомостей, два проміжних ланки та ін.). Ця теза вказує на той факт, що по производности доказ може мати різну ступінь, яка визначається кількістю посередніх ланок між доказами, які надходять до органу попереднього розслідування або в суд, і доводимо за допомогою цього докази злочинним дією (його окремих обставиною). Зазначена ступінь пов'язана з числом відображень в останньому доказі всіх попередніх, що включає і відображення досліджуваного факту першоджерелом. Докази відповідно до «ланцюгом ступенів» послідовно переносять відомості про факт від початкового до останнього докази і від нього до правопріменітелю (слідчого, судді). Закономірність така, що кожне наступне доказ, відтворюючи зміст попереднього, завжди служить «дзеркалом» всіх попередніх відображень до першоджерела. Якщо цей процес адекватний,
відображення всіх попередніх відомостей через похідне доказ відтворює в своєму змісті факт. Якщо в зазначеній ланцюга відбувається якесь спотворення, то похідні відомості в кінці ланцюга «покажуть в собі» ці спотворення. Очевидна пряма залежність, як пише Ф.М. Кудін, «між числом, що виражає ступінь такого" багатоступінчастого "похідного докази, і достовірністю містяться в ньому відомостей».
Відповідно до викладеного можна зробити проміжний висновок: правоприменительное використання розглянутих відомостей передбачає відшукання початкових менш похідних доказів, що виключають більшою мірою вірогідність їх спотворень.
Питання класифікації доказів дає підстави вважати, що можливі докази, здатні утримувати одночасно початкові і похідні відомості, тобто одна частина такого доказу може містити результати відображення безпосередньо самого факту, а інша перенесена в нього з іншого джерела. Використання такого «змішаного» докази у правозастосовчій практиці вимагає відмінності початкових і похідних відомостей з метою диференційованого підходу при перевірці і оцінці цих різних за своєю природою відомостей, з'єднаних в єдине ціле доказі.
Слід розрізняти моменти появи, утворення похідних відомостей, їх отримання і процесуальне закріплення, що визначає процедуру формування доказів. Початкові відомості до моменту їх передачі в носій похідного характеру можуть виступати у вигляді як уже процесуально оформленого докази, так і відносяться до справи відомостей, які не володіють ще процесуальною формою, тобто вимогам, які ставляться до процесуальних доказів. Точно так само і утворення похідних відомостей відокремлено певним часом від їх виявлення слідчим і включення в систему доказів кримінальної справи. У зв'язку з цим слід мати на увазі, що поділ доказів на первинні і похідні пов'язано з моментом впливу злочинного діяння (його окремих обставин) на носія відомостей, а ніяк не часом їх отримання і процесуального закріплення. Це важливо для правильного визначення характеру конкретного доказу з точки зору його первісності або похідними. Наприклад, якщо свідок, який дає показання, зі слів очевидця злочину допитаний раніше за часом, ніж сам очевидець злочину, то це ніяк не означає, що показання свідка
і його відомості про наблюдавшемся протиправне подію за своїм характером похідні. Тому неправильно розглядати в якості первісних показання свідка зі слів очевидця злочину на підставі, що останній в силу певних причин не було взагалі допитаний слідчим і його відомості не були процесуально закріплені.
Судово-слідча практика свідчить, що при утворенні похідних відомостей нерідко змінюється вид докази. Наприклад, показання свідка і що містяться в них похідні відомості можуть бути отримані не обов'язково з іншого показання свідків. Вони можуть мати джерелом свідчення інших учасників розслідування як з боку обвинувачення, так і захисту, бути сприйняті зі змісту документа, речових доказів і т.п. Це відноситься до будь-якого іншого процесуального суб'єкту. Наявні в документі похідні відомості переносяться в нього не тільки з документа першоджерела (наприклад, копіюванням), але і з показань особи в результаті закріплення їх в протоколі допиту. У подібних процесуальних ситуаціях відбувається трансформація каналу передачі відомостей. Це перетворення їх процесуально-правового режиму відповідно до особливостей видів доказів, що завжди слід враховувати при збиранні, перевірці та оцінці похідних відомостей.
Природа похідних доказів така, що вони завжди мають недоліки в порівнянні з початковими доказами. Початкові відомості завжди в своїй основі мають об'єктивний і достовірний в силу своєї природи факт. Доброякісність цих відомостей безпосередньо залежить від результатів відображення цього факту, а його неспотворене сприйняття дає достовірні відомості. Похідні відомості, як і об'єктивне відображення змісту першоджерела, а через нього і доказуваного факту, також мають здатність бути засобом встановлення даного факту як повноцінного докази. Однак їх проміжна ланка не виключає можливості спотворення відомостей. Тому виникає потреба обліку наступного розсуду - «доброякісність похідних відомостей залежить не тільки від умов відтворення їх змісту, а й від достовірного відображення першоджерелом доказового факту».
Можна резюмувати наступне правило роботи з похідними доказами, коли є вагомі підстави сумніватися в їх достовірності: подібна процесуальна ситуація вимагає отримання і процесуального закріплення першоджерел похідних доказів,
якщо вони мають практичну доступність для органів попереднього розслідування і суду.
Похідні докази мають недолік, який пов'язаний з кількістю укладених в них відомостей, що пов'язано зі ступенем повноти освітлюваних ними відомостей. Обсяги первинних і похідних відомостей, де змістом є один і той же доказовий факт, нерідко бувають різними. Судово-слідча практика свідчить, що похідні дані в переважній більшості випадків представляють лише частину відомостей, укладених в їх першоджерелі, в них відсутні подробиці і деталі, які містяться в першоджерелі і мають значення для доказування.
Однак все вчені-процесуалісти і практики правоприменителя одностайні в думці про те, що не слід відносити похідні докази до другорядних доказів, принижувати їх самостійне важливе значення для всього процесу доказування. Розподіл доказів на первинні і похідні докази висловлює не тільки наведену тезу, а в більшій мірі необхідність використання особливих процесуальних правил і методів роботи з кожним з них окремо. Дотримання цих правил завжди мало велике значення для всього процесу доказування. Похідні докази націлені на виявлення початкових відомостей і в цьому полягає їх значення для всієї кримінально-процесуальної діяльності, а якщо ці відомості є прямими доказами, то їх отримання забезпечує розкриття злочину.
Похідні докази здатні замінювати собою початкові відомості, які можуть бути виключені з системи доказів у кримінальній справі в силу різних процесуальних ситуацій і причин (смерть очевидців злочину, потерпілих від злочинів та ін.). При цьому доказове значення похідних відомостей визначається, по-перше, тим, який факт (головний або доказовий) ними встановлюється, а по-друге, повнотою відтворення цих фактів похідними доказами. Вирішальну роль тут відіграють похідні показання свідків, відомості, отримані від померлого потерпілого, і т.п.
Не можна заперечувати значення похідних доказів при спільному їх використанні з початковими відомостями. Вони підтверджують лежать в їх основі першоджерела, здатні вказувати на недостовірність первинних відомостей, спростовувати їх зміст, доповнювати собою початкові відомості.
Судово-слідча практика свідок-
ствует, що ефективна робота з доказами в процесі розслідування злочинів безпосередньо пов'язана зі здібностями правозастосовних органів правильно використовувати їх в ході доведення. Дана обставина обумовлює необхідність дослідження цього питання щодо його значення в роботі слідчого.
Вже було зазначено, що похідні докази встановлюють досліджуваний факт відповідно до відомостей, які були отримані з іншого джерела. У зв'язку з цим, зберігаючи в собі ці відомості, похідні фактичні дані несуть інформацію про досліджуваному факті. На цій підставі - вони самостійні і повноцінні докази.
Значення похідних доказів для процесу доказування засноване на тому, що вони є інструментом встановлення першоджерел і можуть бути засобами їх заміни, а також можуть бути спільно використані з першоджерелами. У зв'язку з цим відзначимо роль похідних доказів в процесі виявлення першоджерела. Вона обумовлена \u200b\u200bважливістю отримання первинних фактичних даних.
Процес попереднього розслідування злочинів заснований на перевірці слідчих версій, правильне дослідження яких дозволяє виявити похідні показання і документи. Як похідні показання, так і похідні документи завжди вказують на джерело інформації, в них ув'язненої. Дана обставина згодом і дозволяє отримати дані про першоджерелі, де є початкові фактичні дані. Це властивість похідних доказів завжди більш очевидно на початку попереднього розслідування. Справді, якщо попереднє розслідування у своєму розпорядженні свідчення свідків - очевидців злочину про особу, її вчинила, то їх похідна складова при її процесуальному підтвердження сприятиме його розкриттю.
Процесуальна функція похідних доказів заснована на їх здатності заміщати першоджерела, що випливає з процесуальної неможливості використовувати початкову доказову інформацію в розслідуванні. Вище ми звертали увагу на обставини процесуальної ситуації, коли первісна доказательственная інформація на момент початку розслідування в силу певних об'єктивних причин відсутній, однак похідний джерело, сприйняв цю інформацію, виявлений в процесі попереднього розслідування. Подібна процесуальна ситуація віз
можна, коли важливими є свідчення осіб зі слів потерпілого, який помер в результаті злочинних посягань тощо обставинах.
Крім того, заміна першоджерела в процесі розслідування виникає досить часто, коли не представляється можливим продемонструвати його в ході доведення в зв'язку зі зникненням, неотделимостью від зовнішнього середовища, габаритні і т.п. Похідні джерела - протоколи слідчих дій, які покликані фіксувати факти, стану і ознаки в їх первинному вигляді, грають важливу роль в процесі доказування.
Разом з процесуальними документами протоколом слідчих дій, інша їх різновид - документи-свідоцтва, досить часто використовуються замість першоджерел в зв'язку з тим, що вони являють собою ефективну форму вираження доказової інформації.
Для похідних доказів, якими в процесі попереднього розслідування заміщуються першоджерела, важливою властивістю є їх повнота, особливо коли похідні докази відтворюють інформацію першоджерела в досить повному обсязі. В цьому вбачається їх пріоритет в порівнянні з тими похідними доказами, які носять елементний характер і пояснюють першоджерело в загальних рисах. Повнота тут видається тим властивістю, що дозволяє слідчому отримати новий фактичний матеріал з метою його використання в процесі пізнання досліджуваного факту.
Значення похідних доказів для процесу попереднього розслідування злочинів пов'язується і з процесом їх перевірки по першоджерела. Вважаємо, що в процесуальних ситуаціях, коли похідні і початкові докази використовуються в системі, їх значення виходить за рамки тільки перевірки початкового докази. Фактично вони стають
засобами спільного використання з початковими доказами в процесі доведення, особливо коли первісний доказовий матеріал є недостатнім для достовірного встановлення пізнаваного факту.
За таких обставин похідні відомості можуть іноді спростовувати початкові фактичні дані (наприклад, по властивості недоброякісності, в ситуаціях, коли після складання в первинні похідні документи були внесені зміни).
Використання системи похідних доказів та першоджерел процесуально доцільно в ситуаціях, коли необхідно підкріпити лежить в їх основі первинну інформацію. Цей шлях сприяє також і усунення окремих протиріч, які можуть міститися в початкових фактичних даних.
Не можна забувати і про те, що похідні докази завжди здатні заповнити первинні. Судово-слідча практика вказує на факти, коли похідні докази свідка більш точно описують досліджуваний факт, ніж показання свідка-очевидця. Це може бути пов'язано з особливостями властивостей пам'яті цих суб'єктів.
Проблема похідних доказів у кримінальному процесі Росії представляється досить цікавою як з наукової, так і з практичного боку. На наш погляд, з процесом вдосконалення сучасного кримінально-процесуального законодавства вона кожен раз набуває нового актуального значення у зв'язку з тим, що динаміка злочинної діяльності змістовно має тенденцію до постійного ускладнення, а цей факт безпосередньо впливає на процес доказування. За таких обставин істотно підвищується значення похідних доказів, а в зв'язку з цим їх дослідження на основі даних судово-слід-жавної практики.
література
1. Вінберг А.І., Міньковський Г.М., Рахунов Р.Д. Непрямі докази в радянському кримінальному процесі. - Москва, 1956.
2. Гродзенский М.М. Докази в радянському кримінальному процесі / Вчені праці ВИЮН. Вип. VII. - Москва, 1945.
3. Владимиров Л.Е. Вчення про кримінальні доказах. - Тула: Автограф, 2013.
4. Хмиря А.А. Непрямі докази в кримінальних справах. - Санкт-Петербург, 2005.
5. Шаламов М.П. Теорія доказів. - Москва, 1959.
6. Лазарєва В.А. Доведення в кримінальному процесі: навчально-практичний посібник. - Москва: Вища освіта, 2012.
7. Соловйов А.Б. Отримання і використання доказів на попередньому слідстві. - Москва: Юрлітін-форм, 2012.
8. Победкін А.В., Яшин В.М. Слідчі дії: монографія. - Москва: Юрлітінформ, 2016.
9. Кудін Ф.М. Сутність і значення похідних доказів у кримінальному процесі / Вибрані праці [Текст] / Ф.М. Кудін [вступ. ст. засл. юриста РФ, д-ра юрид. наук. проф. В.А. Азарова]. - Волгоград: Вид-во ВолДУ 2010.
10. Карнеева Л., Кертес І. Джерела доказів у радянському і угорським законодавством. - Москва, 1985.
11. Шейфер С.А. Докази та доказування у кримінальних справах: проблеми теорії і правового регулювання. -Москва: Норма, 2015.
12. Коментар до кримінально-процесуального кодексу Російської Федерації / Інститут держави і права Академії наук. - Москва, 2004.
13. Кримінальний процес Росії / під ред. З.Ф. Хлібини, Н.П. Кузнєцова. - Воронеж, 2003.
14. Колдин В.Я. Судова ідентифікація. - Москва: ЛексЕст, 2002.
15. Трусов А.І. Основи теорії судових доказів. - Москва, 1960.
16. Строгович М.С. Курс радянського кримінального процесу. - Москва, 1958.
17. Теорія доказів у радянському кримінальному процесі. - Москва, 1973.
1. VinbergA.I., Min "kovskii G.M., RakhunovR.D. Kosvennye dokazatel" stva v sovetskom ugolovnom protsesse. - Moskva, 1956.
2. GrodzenskiiM.M. Uliki v sovetskom ugolovnom protsesse / Uchenye trudy VIYuN. Vyp. VII. - Moskva, 1945.
3. Vladimirov L.E. Uchenie ob ugolovnykh dokazatel "stvakh. - Tula: Avtograf, 2013.
4. KhmyrovA.A. Kosvennye dokazatel "stva v ugolovnykh delakh. - Sankt-Peterburg, 2005.
5. Shalamov M.P. Teoriya ulik. - Moskva, 1959.
6. Lazareva V.A. Dokazyvanie v ugolovnom protsesse: uchebno-prakticheskoe posobie. - Moskva: Vysshee obrazovanie, 2012.
7. Solov "evA.B. Poluchenie i ispol" zovanie dokazatel "stv na predvaritel" nom sledstvii. - Moskva: Yurlitinform, 2012.
8. Pobedkin A.V., Yashin V.N. Sledstvennye deistviya: monografiya. - Moskva: Yurlitinform, 2016.
9. Kudin F.M. Sushchnost "i znachenie proizvodnykh dokazatel" stv v ugolovnom protsesse / Izbrannye trudy / F.M. Kudin. - Volgograd: Izd-vo VolGU 2010.
10. Karneeva L.M., Kertes I. Istochniki dokazatel "stv po sovetskomu i vengerskomu zakonodatel" stvu. - Moskva, 1985.
11. Sheifer S.A. Dokazatel "stvo i dokazyvanie po ugolovnym delam: problemy teorii i pravovogo regulirovaniya. - Moskva: Norma, 2015.
12. Kommentarii k ugolovno-protsessual "nomu kodeksu Rossiiskoi Federatsii / Institut gosudarstva i prava Akademii nauk. -Moskva, 2004.
13. Ugolovnyi protsess Rossii / pod red. Z.F. Kovrigi, N.P. Kuznetsova. - Voronezh, 2003.
14. Koldin V.Ya. Sudebnaya identifikatsiya. - Moskva: LeksEst, 2002.
15. Trusov A.I. Osnovy teorii sudebnykh dokazatel "stv. - Moskva, 1960.
16. Strogovich M.S. Kurs sovetskogo ugolovnogo protsessa. - Moskva, 1958.
У кримінально-процесуальній доктрині відбуваються події, які посягають на ряд найважливіших, фундаментальних положень доказового права. Вони можуть спричинити за собою далекосяжні наслідки для кримінально-процесуального законодавства. Однак не всі думки представляються обгрунтованими і правомірними. У статті критично оцінюється ряд нових сучасних підходів до процесуально-правовим статусом похідних доказів.
Ключові слова: теорія доказування; класифікація доказів; похідні докази; протоколи слідчих дій.
В основу матеріалу покладено однойменну стаття, опублікована у виданні Бібліотека криміналіста. Науковий журнал. 2016. № 2 (25). С. 86 - 94.
Ігор Анатолійович Зінченко - кандидат юридичних наук, доцент, доцент Калінінградського філії Міжнародного університету (в Москві).
теорію кримінально-процесуального доказування, а опосередковано і доказове право, перманентно потрясають змінюючи одна одну дискусії, що зачіпають принципові питання теорії і практики кримінального судочинства. (Слова «кримінально-процесуального» ми виділили курсивом не випадково: дослідження, здійснювані в інших галузях судового права, В значній мірі вільні від аналогічних явищ).
До 2001 г. - рік прийняття КПК РФ - понятійні відкриття в дискусіях траплялися нечасто. Пригадується, наприклад, ідея Н.А. Селіванова іменувати виправдувальні докази «протіводоказательствамі» або пропозицію В.Я. Дорохова вважати процесуальними джерелами доказів осіб - учасників кримінального процесу. Л.М. Карнеева вважала за доцільне термін «речовий доказ» замінити словосполученням «речовий джерело доказів. Р.С. Бєлкін розглядав можливість реорганізації інституту понятих «по типу інституту народних засідателів». Перелік прикладів можна продовжити, хоча він вийшов би не дуже об'ємним.
Пропонується, однак, звернути увагу на іншу обставину: висловлюючи перераховані і інші судження, видатні радянські вчені-процесуалісти і криміналісти в принципі не брали під сумнів правильність норм діючого в той період часу КПК РРФСР і, як правило, не висували пропозиції щодо його корекції.
У перші роки свого існування КПК РФ високо оцінювався фахівцями. Коли ж в наукових колах пройшло приблизно трьох - п'ятирічне заціпеніння після прийняття нового Кодексу, ситуація кардинально змінилася. В даний час жодне, навіть досить скромне дисертаційне або інше дослідження (не кажучи вже про масштабні проекти), що здійснюється в сфері теорії доказів, не обходиться без замахів на позитивне право. Благо лише, що не всі доктринальні новації сприймаються законодавцем: розділ III КПК РФ «Докази і доказування» залишається в цьому відношенні найбільш стабільним.
Причин цього явища багато. Тут і зростання числа наукових напрямків, шкіл, і збільшення числа діячів науки, і різке зростання можливостей для опублікування результатів досліджень.
Разом з тим, крім того, що багато хто з знову висловлюваних думок не просто спірні, що в принципі властиво теоретичним дослідженням, вони нерідко викликають сумніви в наукової спроможності і, головне, не здатні вплинути на реальну практику кримінального судочинства. Дану констатацію ми разом зі співавторами обгрунтовували в ряді попередніх робіт, спробуємо зробити це і в ході подальшого викладу. Зауважимо також, що ця стаття носить в цілому прикладний характер. Її завдання - звернути увагу переважно на доктринальні підходи, грунтуючись на характеристиці похідних доказів, Їх доказової силі, їх місця в кримінально-процесуальному доведенні.
традиційний поділ доказів на первинні і похідні засноване на їхнє ставлення до першоджерела. Стосовно до доказів, що виходить від осіб, похідними прийнято вважати відомості, отримані за посередництвом джерело - з «других рук». Таким чином, в число похідних доказів включаються, перш за все, відомості, що містяться в показаннях різних категорій осіб, які повідомляють інформацію, яка стала їм відома від інших громадян, з документів і т.д.
Що стосується інших особистих доказів (ми б вважали за краще сказати «джерел доказів») - документів, протоколів слідчих дії, висновків експертів і фахівців, то і їх прийнято вважати початковими, Оскільки укладачі / автори цих інформаційних джерел «є первинними носіями відомостей про факт, безпосередньо переданому адресату». (Не слід напружувати і перебільшувати той факт, що передають вони їх не в усній, а, як і наказано законом, в письмовій формі) .Проізводнимі ж виступають відомості, що встановлюються належним чином засвідченими копіями письмових актів та доданих до них матеріалів.
У традиційних уявленнях про розподіл доказів на первинні і похідні, звичайно, не зовсім все просто і не все однозначно. По-перше, ми схильні розглянуту класифікацію аналізувати диференційовано - застосовувати її окремо по відношенню до доказовим відомостями і до їх носіїв - джерел доказів. Хоча в реальній практиці класифікуються тут об'єкти і перебувають у нерозривній єдності, але поняття - докази і джерела доказів - неоднозначні. Забуття цієї обставини може призвести до непередбачуваних помилками і помилками.
По-друге, досить спірними нам бачаться окремі висновки і пропозиції творців традиційних концепцій. Як, наприклад, можна погодитися з думкою авторів колективної монографії «Теорія доказів у радянському кримінальному процесі» (в аналізованому розділі роботи це - А.І. Вінберг і А.А. Ейсман) про те, що і показання свідка-очевидця, і протокол його допиту є початкові докази. Нам видається, розмежування понять «доказ» і «джерело доказів» повинно призводити до однозначного висновку про те, що показання допитуваного особи в даному випадку - первинне джерело доказової інформації, а протокол допиту - похідний. Відповідно і докази, що встановлюються протоколом даного виду, слід класифікувати як похідні.
Інший приклад не цілком зрозумілого помилки. Практично з будь-якого підручника з кримінального процесу або криміналістиці можна дізнатися: в число похідних речових доказів включаються відбитки слідів, зліпки, фотознімки площинних об'єктів, виготовлені при провадженні слідчих дій. Той факт, що названі об'єкти в фізичному і в багатьох інших, крім легального, сенсах є похідними від відповідних предметів і слідів, що «є похідними» і встановлюються ними відомості, зрозумілий - відбитки, зображення і зліпки завжди є «вторинними» по відношенню до фіксується об'єктів. (З яких джерел суб'єкти доказування при цьому «черпають» докази-відомості і як вони класифікуються - окреме питання). Претензія ж полягає в тому, що зліпки, фотознімки, відбитки слідів, виготовлені при провадженні слідчих дій, в кримінально-процесуальному сенсі не можуть розглядатися як речові докази. Їх не піддають слідчому огляду, що не долучають до справи спеціальним рішенням. Вони виступають в якості додатків до відповідних протоколів, утворюючи разом з ними єдиний комплексний джерело доказів.
Незважаючи на полемічність наведених і ряду інших суджень, традиційні смерті про процесуально-правову природу похідних доказів логічні і зрозумілі, хоча, природно, вони можуть уточнюватися, удосконалюватися. Якщо, скажімо, в ще зовсім недавно погляди видатного англійського теоретика права І. Бентама про розподіл доказів скептично оцінювалися як «буржуазні», то сучасні автори часто використовують їх як зразок для наслідування.
Що ж пропонується замість традиційних уявлень? Знаходяться в поле зору нашої уваги доктринальні концепції грунтуються, перш за все, на очищенні майбутнього змагального кримінального процесу від «слідчої оболонки», на можливості встановлення у кримінальній справі виключно вірогідною судової істини. «Процесуальним доведенням, що мають юридично значущі правові наслідки, - стверджує А.С. Александров, - треба вважати тільки судове доведення ». У нових теоріях доказами визнаються лише фактичні дані, які фігурують при розгляді кримінальної справи судом, зменшується статус похідних доказів.
Яким же конкретно чином можна позбавити матеріали, отримані в ході досудового провадження (не зайве нагадати, що на їх основі приймаються найважливіші процесуальні рішення в стадії попереднього розслідування), статусу доказів? Шлях один: за допомогою відповідних для цих цілей нормативних засобів - відповідних перетворень в майбутньому КПК України. А як же ще? Чи не шляхом же загального відмови, як це часом пропонується в спеціальній літературі, від вживання будь-яких термінів.
Але одних тільки легальних дефініцій для досягнення цієї мети, звичайно, недостатньо, оскільки норми високого ступеня спільності (норми-визначення, норми-принципи) мають шанси на успіх тільки в тому випадку, якщо вони послідовно проведених конкретних правилах виробництва.
У нових формулюваннях постраждали і похідні докази. У реформуванні їх змісту найбільшу активність проявляють представники Нижегородської школи процесуалістів. П.С. Пастухов в положеннях, що виносяться на захист підготовленої ним докторської дисертації, зазначає: «Протокол слідчої дії (гласного чи негласного) не може мати самостійного доказового значення, тому що це похідний джерело (документарний) по відношенню до тієї інформації, яка особисто сприйнята особою, яка провадить слідча дія, - слідчим або адвокатом-захисником або іншим суб'єктом ». Составившему же протокол «слідчому, як і будь-якого іншого суб'єкту досудового кримінального провадження, який проводив збір доказів» (добре, що все-таки «доказів» - І.З.), На думку автора, має постати перед судом для надання свідчень по суті раніше сприйнятих їм обставин. Стало бути, тільки в суді, під прицілом перехресних баталій можуть бути встановлені обставини, про які, ймовірно, промовчали їх творці.
(Можна собі уявити, як тисячі або навіть десятки тисяч слідчих, експертів і «інших осіб» з усієї країни, кинувши свої професійні заняття, будуть щодня брати участь в судових засіданнях).
Отже, вістря критики спрямоване, насамперед, на протоколи слідчих дій та різного роду додатки до них (далі - протоколи). здійснюється вона в ході генерального протиставлення (1) теорії об'єктивної істини в кримінальному процесі, що виключає сумніви щодо пізнаваною дійсності, і (2) концепції, обумовленої речемиследеятельностью суб'єктів доказування, яка передбачає розумну ймовірність того, що осягається «юридичної» знання. А.С. Александров і його соратники вважають, що на відміну від діалогічного судоговорения, «досудове провадження - документообіг - організовано по закономірностям мови письмовій (листи), монологічного по своїй натурі, почасти диктаторського». Або ось ще одна думка: «Символом віри вітчизняної теорії доказів, - пише О.А. Машовець, - є протокол як основне джерело доказової інформації. ... Усному, голосному, безпосередньому способу перевірки доказів перевага віддається таємному, письмовому, келійно ».
В останньому висловлюванні практично всі викликає заперечення. Чому, скажімо, протокол охрещений «символом віри» і «основним джерелом»? Доречніше (в контексті міркувань автора) було б застосувати ці ярлики до показань допитуваних осіб. Адже саме вони найбільш поширений джерело, а не документи, і саме вони найбільшою мірою ненадійні, схильні до суб'єктивізму і аберації, особливо в устах особисто (а часом і вузькопрофесійних) глибоко зацікавлених в результаті справи суб'єктів. Навіщо обмежувати доведення щодо «таємним» досудовим виробництвом? Письмові матеріали, включаючи протоколи, можуть успішно використовуватися сторонами також і в ході гласного, усного та безпосереднього судового розгляду. Чому б не позбавити процесуального статусу висновки експертів і фахівців: вони створюються більш «келійно», ніж протоколи? І вже зовсім продуктом ленінської теорії відображення виступають «німі свідки» - речові докази.
Що ж стосується «паперового» документообігу, то з розвитком науки і техніки йому на допомогу або на зміну неминуче прийдуть (і вже приходять) інші форми фіксації доказової інформації. Ми допускаємо також і інші перетворення, спрямовані на оптимізацію попереднього розслідування. Здається, наприклад, - не за горами час, коли результати опитуваньбудуть відображатися не тільки в традиційній формі, але і в зведеному або індивідуальному рапорті, який складається поліцейським або співробітником іншого органу дізнання.
В ході перманентного перетворення кримінального процесу не вдається намацати правильні рішення для забезпечення в Росії незалежно, неупередженого суду. Але чи треба для досягнення цієї великої мети руйнувати досудове провадження, та й лежать шляхи її досягнення в рамках власного кримінального процесу і кримінально-процесуального права? Здається, що ні, тому і відбуваються всілякі, часом привабливі, замаху на доказове право для усунення наріжного каменю з підстави кримінального судочинства. Але якщо допустити, що це так, то чи не має сенс перенести частину своєї уваги на реформування стадії підготовки до судового розгляду та власне судового виробництва?
Повернемося, однак, до предмету цієї статті і спробуємо розібратися в логіці міркувань авторів критикований нами точки зору. Протоколах відмовлено в значенні джерела доказів на тій підставі, що містяться в них відомості - похідні докази. Похідними ж вони названі остільки, оскільки виходять від осіб, які створили протоколи. Якщо слідувати цій логіці, то слід визнати похідними докази також і фактичні дані, що містяться у висновках експертів (або фахівців) і документах.
Припустимо, в протоколі обшуку зафіксовані відомості про виявлення в схованці речовини, схожої на наркотичний. У висновку експерта міститься висновок про те, що вилучена з місця події гільза стріляти зі зброї, представленого на експертизу. В акт інвентаризації включені дані про наявні або відсутніх на складі товарно-матеріальних цінностях. Якщо перераховані в цих прикладах відомості похідні, то де ж початкові відомості і, відповідно, початкові джерела? Відповідь у П.С. Пастухова є: первісними є відповідні фактичні дані, що містяться в показаннях слідчих, оперативних працівників, експертів, фахівців і посадових осіб. (Та обставина, що посадові особи, що засвідчують офіційні документи, часто не беруть участь в їх підготовці нехай залишиться в дужках).
Ми, звичайно, дозволили собі трохи нафантазувати. У препаріруемом судженні заперечується процесуальний статус лише протоколів (що, на наш погляд, нелогічно), а в довірі відмовлено лише слідчим, дізнавача і оперативним уповноваженим. Що повідомляється тільки ними інформація неодмінно повинна бути перевірена в ході змагальної судової процедури.
Анализируемая позиція викликає ряд принципових заперечень.
По-перше, погоджуючись з тим, що кримінальне судочинство в більш-менш віддаленій перспективі очікують суттєві перетворення, і, вважаючи, - вони, перш за все, повинні торкнутися досудове провадження, ми стверджуємо: передбачувані зміни не дають правових підстав для трансформації протоколів з первинних джерел доказів у похідні. (Виняток - протоколи допиту). Використовувана ж в цих цілях методологія інформаційного, лінгвістичного, семіотичного та інших підходів не повинна затуляти, підміняти собою традиційні правові категорії. Вона лише інструментарій в арсеналі дослідників.
Вихід за межі традиційних уявлень про категорії доказового права в принципі може бути плідним, особливо в криміналістичній тактиці і методиці розслідування злочинів. Однак в силу багатьма десятиліттями склалася в правознавстві парадигми він неминуче повертає до натуралізму. У натуралістичному, тобто інформаційно-пізнавальному аспекті об'єкт пізнання завжди постає перед пізнає суб'єктом - лікарем, натуралістом, юристом - в готовому вигляді. Мовляв, відомості як готові субстанції черпаються з людини як з їх джерела, який обізнаний про обставини, події, факти. Тільки ось які висновки можуть бути зроблені з цієї констатації стосовно аналізованої нами проблематики?
Будемо міркувати з позицій натуралізму. У знанні, отриманому шляхом сприйняття, як на фотоизображении, все є похідним від сприйманого об'єкта, хоча воно і суб'єктивно. (Будь не так, скоротилися б слідчі та судові помилки). Чи не злучити, скажімо, пожежі, не було б і похідних від нього показань про цю подію. Показання ж можуть бути двоякого походження: по-перше, тих осіб, які самі його бачили - початкові «Похідні від пожежі відомості», по-друге, тих, хто дізнався про обставини пожежі від інших осіб, з документів - похідні від початкових «похідних від пожежі відомостей».
Подібні аргументи можуть бути висловлені і відносно більш привабливого діяльнісного підходу, згідно з яким в пізнанні джерело відомостей завжди той, хто їх формує, - дізнавач, слідчий, прокурор, суддя.
По-друге, відомості, що володіють зазначеними в законі ознаками, є доказами незалежно від класифікаційних підстав, на яких побудовано їх розподіл, і від етапів кримінального провадження, на яких вони отримані. Підтвердження цього факту - використання термінів «докази», «доведення» - ми знаходимо і в роботах авторів, які заперечують доказове значення матеріалів, зібраних, перевірених, оцінюваних і використовуваних в досудовому виробництві. Позбутися їм від цього «гріха» надзвичайно складно.
По-третє, помилковим в принципі нам видається думка про порочність похідних доказів. Будь-якому студенту юридичного навчального закладу, приступив до оволодіння дисципліною «Кримінальний процес», відомий постулат доказового права, закріплений в ч. 2 ст. 17 КПК РФ «Свобода оцінки доказів». Він говорить: «Ніякі докази не мають заздалегідь встановленої сили». Виникає питання: чи можна застосувати це правило до характеристики похідних доказів як відомостей? Здається, відповідь має бути тільки позитивним - може бути застосовано, бо в законі апріорі ніякі докази не можуть бути оцінені як кращі або гірші.
А ось чи можна застосувати воно до джерел доказів? Напевно немає, оскільки початкові джерела в цілому краще похідних. Більш висока їх достовірність, вони більш інформативні, а значить і більш універсальні в доведенні. У конкретних слідчих і судових ситуаціях слід по можливості виявляти, перевіряти і використовувати дані, що містяться в первинних джерелах.
По-четверте, чому в довірі - в участі у формуванні доказів - відмовлено лише слідчим і оперативним працівникам? (До речі, в дисертаційному дослідженні П.С. Пастухова міститься ще одне більш ніж дивну пропозицію: позбавити слідчого права оцінки доказів ). Може бути, допускається, що немає у них ні внутрішнього переконання, ні совісті !?
можливо і чинне законодавство в цьому відношенні не бездоганна. Але чи може закон будуватися на підозрах по відношенню до одних особам, що діють exofficio, порівняно з іншими?
По-п'яте, доречно нагадати, - саме протоколи і додатки до них в КПК РФ забезпечені максимально можливими за обсягом гарантіями, що забезпечують їх повноту і достовірність. Чи розумно руйнувати їх, щоб потім заповнювати втрачені «гарантії» шляхом судоговорения?
У доктринальних моделі доказового права (далі - ДМ) - основному і підсумковому станом на квітень 2016 р творі представників Нижегородської школи, співавторами якого у великій групі вчених названі також О.А. Машовець і П.С. Пастухов, - заперечення протоколів не отримало втілення. У ДМ збережена слідча форма досудового провадження і навіть посилені її розшукові початку. У ст. 4.15 ДМ, зокрема, закріплені норми такого змісту: 1) хід і результати гласних і негласних слідчих дій фіксуються будь-яким способом ... для подання суду, в тому числі шляхом складання протоколу; 2) протоколи допускаються в якості похідних доказів; 3) протоколи слідчих дій мають однакову доказову силу з будь-якими іншими документами або носіями інформації. Більш того, в ст. 4.4 ДМ закріплені правила використання похідних доказів у доведенні, а ст. 13.10 ДМ передбачає можливість оголошення в суді змісту письмових актів.
Норми кримінально-процесуального законодавства
про похідні докази
У КПК РФ єдиним нормативним вимогам, які ставляться до похідним доказам-відомостями (додатковим по відношенню до вимог, які можуть застосовуватися до всіх інших видів доказів), є популярність джерела їх походження - п. 2 ч. 2 ст. 75 КПК РФ. (Аналогічне правило, хоча і в дещо іншій редакції, містилося і в попередніх вітчизняних кодифікованих джерелах - Статуті кримінального судочинства 1864 р, КПК РРФСР 1923 і 1960 рр.).
У новітньому кримінально-процесуальному законодавстві сусідніх держав проведено ряд суттєвих перетворень, що торкнулися статус протоколів слідчих дій, включаючи протоколи допиту, є, на наш погляд, як джерела доказів похідними. Так, з КПК Латвійської і Литовської республік зовсім виключені переліки джерел доказової інформації. В КПК України перелік процесуальних джерел доказів збережений - ч. 2 ст. 84, проте з нього виключені протоколи слідчих і судових дій. При цьому передбачено, - хід судового засідання відбивається не в протоколі, а в спеціальному журналі - п. 3 ст. 103, ст. 108, а протоколи слідчих дій та різноманітні до них додатки включені в структуру документів - ч. 2 ст. 99.
Існує думка (воно висловлено нашим співавтором по ряду спільних публікацій А.А. Поповим), що зазначені зміни в законодавстві України підірвали значимість - процесуальний статус - протоколів. Однак до цієї проблеми можливий і інший похід. Нам видається, - включення протоколів до складу документів як самостійних джерел доказів мало на меті однозначно визначити доказове значення сучасних процедур і засобів фіксації ходу і результатів слідчих дій, використовуваних поряд з протоколированием або замість нього. Інші норми нового КПК України (наприклад, допустимість фіксації показань за допомогою технічних засобів без їх внесення до протоколу - ч. 2 ст.104) підтверджують наше припущення. Здається, аналогічним шляхом і в РФ може бути дозволений багаторічна суперечка про процесуально-правову природу похідних доказів, що встановлюються шляхом застосування техніко-криміналістичних засобів при провадженні досудового розслідування.
Крім того, в зарубіжному законодавстві все більше відображення отримує можливість використання в доведенні по кримінальних справах копій документів, зокрема, містяться на електронних носіях інформації (ст. 134 1 КПК Республіки Молдови, 107 КПК України та ін.).
Зауважимо також: законодавство сусідніх держав, включаючи і норми про що містяться в показаннях похідних докази, не перебуває в незмінному стані. Воно розвивається, в тому числі шляхом проб і помилок; воно змінюється, відображаючи потреби практики кримінального судочинства.
У розглянутому нами аспекті вельми показовий досвід Естонської Республіки (далі - ЕР). У початковій версії КПК ЕР, прийнятому в 2003 р містилася норма, згідно з якою показання свідка про відомості, які стали йому відомі від інших осіб, вважаються доказами, «якщо безпосереднє джерело інформації не може бути допитаний» - ч. 5 ст. 68 «Допит свідка». Такі випадки є цілком реальними, наприклад, смерть або важке захворювання свідка, що перешкоджає його явку в суд, виїзд на постійне місце проживання до іншої держави і т.п. (Інші приписи, дезавуює або допускають похідні показання, в даному Кодексі були відсутні). Аналізоване правило по суті було співзвучно нормі, включеної в ч.2 ст. 76 нового КПК Грузії «Непрямі свідчення». У ньому йдеться: «Непрямі свідчення допускаються тільки в разі зазначення особою, яка дає ці свідчення, джерела інформації, ідентифікація і перевірка реального існування якого представляються можливими».
Як ми бачимо, відмінність в підході до легальної оцінці - відвід - свідчень у порівнянні з тим, який закріплений в КПК РФ, існує - в КПК ЕР він охоплює набагато більший коло ситуацій (крім невідомості джерела походження відомостей).
Однак в 2011 р положення принципово змінилося. Законом ЕР від 14.02.2011 р (вступив в силу 01.09.2011 р) ч. 5 ст. 68 з КПК Естонії була виключена. Замість неї ст. 66 «Показання свідка» була доповнена, на перший погляд, екстраординарної нормою: не є доказом показання свідка про обставини, «про які він дізнався за допомогою іншої особи».
За змістом вона докорінно відрізняється від традиційного вітчизняного процесуального правила, що говорить: неприпустимими є «свідчення свідка, який не може вказати джерело своєї поінформованості» - п. 2 ч. 2 ст. 75 КПК РФ. Можна було б стверджувати, що КПК Естонії виключив з легального доведення навіть ту частину похідних показань, першоджерело походження яких відомий, але це не так, бо ст. 66 КПК ЕР одночасно була доповнена ч.2 1, котра передбачила ряд винятків із наведеного загального правила.
Вони такі:
1) безпосереднє джерело неможливо допитати у випадках, передбачених ч. 1 ст. 291 КПК ЕР (у разі смерті свідка або якщо місце знаходження свідка не встановлено і ін.);
2) якщо інша особа під час розповіді про будь-яких обставин ще знаходилося під впливом сприйнятого, і відсутні підстави вважати, що воно спотворило правду;
Наше ставлення до перерахованих винятків із правила про неприпустимість доказів, що містяться в похідних показаннях, неоднозначне. Без першого і, ймовірно, останнього з них саме правило було б неспроможним. А ось друге і третє представляються зайвими: вони не тільки не універсальні, що в процедурному праві в принципі допустимо; вони, скоріше, просто ситуативні. Більш відповідне місце для них - в коментарях до Кодексу або, що краще, в керівних роз'ясненнях вищої судової інстанції.
І на закінчення. Оцінка відомостей як похідних доказів не є клеймо, що свідчить про їх неблагонадійності. Це лише характеристика, яку слід враховувати як у законотворчості, так і в кримінально-процесуальному доведенні в ході перевірки, оцінки і використання доказової інформації, що здійснюється на загальних підставах.
Пристатейний бібліографічний список:
1. Селіванов Н.А. Протіводоказательства в кримінальних справах // Соціалістична законність. 1987. № 8. С. 54 - 56.
2. Дорохов В.Я. Поняття джерела доказів // Актуальні проблеми доказів у радянському кримінальному процесі. Тези виступів на теоретичному семінарі, проведеному ВНДІ МВС СРСР 27 березня 1981 р М .: ВНДІ МВС СРСР, 1981. С. 8 - 12.
3. Карнеева Л., Кертес І. Джерела доказів (за радянським і угорським законодавством). М .: Юрид. лит., 1985.